篇一：比较法论文
法德民法与中国民法之比较
[摘要] 法德民法是大陆法系民法的代表，其民法对世界很多国家的民法都产生及其深远的影响，中国在制定法律过程中也受其影响颇深，但又有所不同，中国民法与法德民法比较有很多不同之处和相同之处，我国可以对两国民法进行借鉴，制定一部符合我国国情的民法。
[关键词] 法德 民法 比较
当今世界各个主权国家都有自己的法律体系，法律体系的独立性是一个国家主权的表现形式之一，而在一国的法律体系中，民商事法律又占有及其重要的地位，人们的日常生活大都是由民商事法律来调整的，人们的日常生活离不开民商事法律，但是世界上国家众多，文化传统各不相同，法律体系的构成也不尽一样，在世界上民商事法律中影响较大的要数法国和德国民法了，《法国民法典》和《德国民法典》对世界上很多被划分为大陆法系国家的法律产生了重大影响，中国受到法国和德国民法的影响也很大。
现在世界上比较有代表性的法系就属大陆法系和海洋法系，大陆法系国家包法国、德国、等国家，而海洋法系国家包括英国、美国等国家，法系同时也是对各国法律传统和文化的一种划分，被划分为大陆法系和海洋法系的国家的法律都有其各自的共通之处。
大陆法系历史发展经历了四个阶段，起源于古罗马法，形成于中世纪后期，于17、18世纪确定下来，在19世纪得到进一步发展。大陆法系的进一步发展中，一个比较有代表性的事务就是新时期的法典编纂运动，法典一词因时代不同、国家不同等而具有不同的含义。十九世纪民法法系的法典编纂才是近代意义上的法典。近代意义上的法典编纂不同于古代的法典，它是按照部门的划分对一个部门法进行全面的、系统的编纂，从而形成正式的法律文件。法典编纂运动是从1840年的法国民法典开始的。
一、《法国民法典》的产生背景和发展历程
《法国民法典》曾经在近代法律制度史上独占强势地位，是影响全球的一部宏伟法典，他划分了封建社会和资本主义社会新旧两个时代，树立起近代法制基
①本原则的旗帜，在这个意义上，他的历史价值是深刻的，现实意义是深远的。《法
国民法典》在历史上被移植的规模也是空前大的，大大超过德国民法典。《法国民法典》是资产阶级国家最早的一部民法典。法国革命前，法律不统一，在罗马法影响下，法国南部成为成文法地区，而法国北部则是习惯法占主导地位，这一时期在法国是成文法和习惯法并存的时期，总的来说，《法国民法典》主要源于罗马法的习惯法，大体上在债和所有权等部分主要体现罗马法，在身份、家庭关系方面偏重于习惯法，这是符合资本主义民法发展规律和法典制定时期法国的社
②会实际的。拿破仑上台以前，在绝对王权统治下，让法国服从于统一的法典的构想，，就已经产生，拿破仑上台后，亲自主持并参加了《法国民法典》的编纂，在其推动下，法国民法典1840年生效。 虽然之后，法典几次更名，但是最终确定后法典名称还是《法国民法典》。
《法国民法典》在不少资产阶级国家里有颇大的影响。首先，在1804年原属法国，自该法典施行之日起即在属于它的效力范围的一些国家中适用，比利时和卢森堡现在仍然把它作为自己的法典。该法典在法国的某些前殖民地中也仍在
施行。不过作了若干修改和补充。其次，有些国家以该法典为蓝本制定本国的民法典。例如，1838年的《丹麦民法典》是依据该法典制定的，最后，还有很多国家的民法典在编纂时或多或少地受到了该法典的影响，如1896年的《德国民法典》等。《法国民法典》的影响力及其深远，它的一些基本立法原则，对后来很多国家的立法影响很大， 这部法典可以用3项原则予以概括：自由和平等原则、所有权原则、契约自治原则。
二、《德国民法典》的产生和发展
19世纪初，欧洲反法同盟击败了拿破仑，德国从法国统治中分离出来，于1871年统一后，开始了制定统一民法典的工作。德国人渴望用一部统一的民法典结束混乱的状态，可是一直到1900年民法典才开始生效，《德国民法典》的制定经历了一个漫长的历史过程，有人说，德国法学家萨维尼拖延了《德国民法典》的产生近一个世纪。《德国民法典》的产生有三个基础要素，一是罗马法的继受。德国不像法国、英国等国家有自己的习惯法或者普通法，他自始至终都未进行过有组织的习惯法采录，分裂情况也较为严重，在这种情况下对罗马法继受，是形势的需要，也是当时只能走的路。二是启蒙主义和理性法论。三是，历史法学派和潘德克顿法学派。不同历史因素导致法律的制定不同，《德国民法典》就在这种历史背景下产生的，《德国民法典》是一部自由资本主义向垄断资本主义过渡时期的法典，对后世产生及其深远的影响，使得后世很多国家法律在制定时不同程度的参照该法典。
三、中国民法的产生背景和发展历程
中国古代法属于目前已不存在的中华法系，中华法系对当时中国周边国家都产生了极其深远的影响，尤其是中国历史上具有强大影响力的《唐律疏议》可谓是中国古代法的鼎盛代表，但是中国古代法发展缓慢，甚至说是没有根本性的发展，直到清朝末年效仿西方国家制定法律，中国的立法有了一定根本性的突破，但是清政府制定的法律根本上是为了维护当时清政府的统治，没有具体实行，清政府就灭亡了。民刑不分，诸法合体是从李悝著法以来中国封建法典的传统体例，这种体例直到《大清现行刑律》颁定，初步被打破。③中华民法的立法在清政府的立法之后有了一定发展，对当时社会关系的调整很具影响力，南京国民政府时期的《中华民国民法》是中国历史上第一部正式颁行的民法典，总体上反映了清末至民国时期民法法典化的最高成就，但是随着南京国民政府迁到台湾后，共产党全面否定资产阶级东西，中华民国的法律在中国的效力全部灭失，只在台湾地区有效，之后是共产党在根据地时期的一系列立法，虽然对当时的统治具有很大作用，但终究没有形成全国性的，直至中华人民共和国成立，中国的立法活动才正式开展，但是又经历了文化大革命，当今中国真正的立法活动在改革开放之后才开始有所发展的。目前中国的立法还比较稚嫩，法律移植也比较多，现在中国民刑早已分开，但是民事方面的法律都属于单行法，没有统一的民法典，比较杂乱，法律、法规、司法解释层出不穷，没有系统性，给社会生活的调整带来一定困难。
四、法德民法与中国民法的异同
法国民法和德国民法对中国民法产生很大影响，法国和德国同属于大陆法系国家，法律渊源以法典化为主，判例在实际审判中应用较少，没有完全的法律效力，中国民法在这一点上与法国和德国民法有共同之处，中国具有法律效力的法律法规都是以成文法的形式表现的，判例在我国完全没有法律效力，最多先前的审判实例对后来的审判工作起到指导作用，但是不能决定后来的法律审判和法律
应用。法国和德国民法也与中国民法存在不同之处，法国和德国都具有法学理论上狭义上的民法典——《法国民法典》和《德国民法典》，而在中国不存在狭义上的民法典，只有广义上的民法典，包括各种渊源的民事法律，中国的民事法律都是以单行法的形式表现的，民事法律中起最基本的指导作用的是《民法通则》，他不是一部体例齐全的民法典，只是一部民事法律方面的基本法，《民法通则》中体现了中国民事法律的各项基本的法律原则和规则。在中国调整民事法律行为的法律都是单行法，例如合同法，物权法等，中国不存在统一的民法典。统一民法典有其优势也有其劣势，劣势在于，法律修订不方便，随着社会的进步和经济的发展，法律调整的社会关系也在不断变化，而法律就有滞后性，为了让法律能够满足社会的发展进步，能够及时对变化中的社会关系进行调整，一定时期对法律的修订是必不可少的，修订过程中，以单行法表现的法律就较为方便，这也是单行法的一个优势所在。但是同时，民法典也有其优势，法律必须具有稳定性，能够为社会公众所周知，如果法律经常性的进行修改，就会使人们不知所措，不利于社会的稳定，而且如果有统一的民法典，也便于人们在日常生活中对民事法律进行查证，统一民法典能够更快的调整社会关系，而这一点是单行法无法做到的，过多的单行法会使法律体系显得杂乱，不便于人们对法律查找。
五、法德民法对中国民法的影响
大方向说中国法律属于大陆法系，中国具有大陆法系代表的法律表现形式——成文法，在中国判例不具有法律效力，只有全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律才属于法律，具有除宪法以外的最高法律效力，在中国的法律制定中，受到德国民法的影响很多，比如说物权法的制定，中国采取德国民法典的不动产物权公示生效主义，而不是采取法国民法典的物权公示对抗主义，在中国如房产等不动产的物权，只有经过房产管理机关的登记才能取得完全的支配权，除此之外别无它法取得不动产物权，这是中国根据中国的实际情况结合德国民法对对世界各国影响制定的法律。法国民法典制定的基本原则，已经影响世界各国民法的制定，我国民法的制定也受其影响，法国民法的自由平等原则对世界各国法律的影响很大，他几乎已经成为各国民法制定的一项基本原则。
法国和德国等代表性的大陆法系国家和原来被法国等国统治的殖民地国家，法律深受法国等大陆法系国家的影响，在立法体例和法律的表现形式等方面几乎都依照大陆法系国家的特点，用统一的民法典来表示民事方面的法律，我国目前的法律渊源较多，从狭义上讲，我国的法律仅包括全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，从广义上讲，包括全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，国务院制定的行政法规，国务院各部门和地方全力机关制定的部门规章和地方性法规，最高人民法院和最高人民检察院的司法解释等，中国法律表现形式多种多样，效力也不完全一致，甚至有时效力一致的法律之间存在相互冲突的地方，给我国的立法和司法工作都带来不便，所以制定一部统一的民法典来全面调整我国的民事法律关系，是解决我国目前法律现状的一个有效手段，根据法国民法典和德国民法典，我国可以参照并结合中国的实际，制定一部切实可行的民法典，将我国的民事法律关系全部纳入到民法典的调整范围之内，保证我国法律的统一性，避免不必要的冲突。
随着民法理论研究的日渐加深和日臻成熟，同时随着司法实务的不断深入，制定一部科学完善的民法典的呼声日趋高涨，法典的体系化将使民事法律规范变得更加有条理，以致整体上呈现严谨、明晰、紧凑的风貌，从社会效应层面来说，则可以反应我国民法的研究水准已经达到一个较高的层次，切实体现我国社会经
济的发展，所以现阶段我国研究制定一部统一的民法典来调整我国的社会关系，是一条可行之路。
通过与法国和德国民事法律的比较，能够发现我国现行民事法律的不足，也能发现我国民事法律符合我国社会发展，符合我国国情之处，我国民事法律的发展历程与法国和德国民事法律的发展背景和发展程度不同，我国法律既有对两国法律的借鉴之处，也有自己的创新，如果将我国自己的民事法律长处与法国和德国的民事法律长处相结合，制定一部符合我国国情的民法典，将是一件历史性的伟大实践。 ① 张羽君著《法德民法典不同传播力之原因探析》，云南大学学报法学版，2009年11月第22卷，第6期
② 由嵘著《外国法制史》，北京大学出版社，2003年版，226页。
③ 张晋藩著《中国法制史》，高等教育出版社，2003年版，301页。
篇二：比较法 论文
比较法
结
课
作
业
比较法对中国近现代法律变革的影响及其不足
提起比较法，即便是在专业人士眼里，通常也会被看作是一门高
度理论化的学科。奢谈其对现实的效用，纵然不致换来一片嘘声，听众那半信半疑的眼神，也还是会让谈者感到不大不小的尴尬。
比较法在西方的境遇已然如此，在中国又能好到哪里去呢？或许更糟。毕竟，比较法传入中国是更为晚近的事情。
与冯友兰先生对"中国哲学"这个概念所作的诠释一样，"中国的比较法"至少也有两解。一是在中国的比较法，一是有关中国的比较法。前者限定的是主体，即中国人或在中国境内的人从事的比较法；后者限定的是客体，即有关中国法的比较法。我们这里说的是既发生在中国境内又与中国有关的比较法，这样的比较法出现在中国至少已有两个世纪的历史，而且最初便发挥了非常实际的作用。
追索比较法在中国的历史，还是要从近代西方人来到中国并与中国固有法律发生碰撞说起。近代西方人最早接触中国法律大抵开始于16世纪中叶。其时葡萄牙人发现了好望角，从而开辟了欧洲通往东方的新水路。葡萄牙人、西班牙人、荷兰人、英国人、法国人、美国人接踵而至，络绎不绝。早期来华的西方人，大都有过接触中国法律的经验，但其中真正试图了解中国法律的，最初只有英国人。不过，英国人最初了解中国法的目的也是为了规避它。
1800年，发生了一起重要的案件，一英国海军军官从停泊在黄埔的英国军舰上开枪击伤了一名华人，另一华人跳水后失踪，广东当局要求英方交出凶手，遭到英方的拒绝。此事后来得以平息。但东印度公司感到对中国法律缺乏了解，因此向中方索要大清律。广东巡抚答以清朝法律卷臶浩繁、内容庞杂，欧洲人不可能从中获得他们所关
注的确切信息，而且，未经皇帝的御准，他们也无权让外国人检阅中国的法律。不过，他还是送来了一百多份根据律典编纂的涉及外国人杀人案件的特别规则。这些规则均由英人司当东译成英文。后来，东印度公司还是获得了律典的全本，司当东据此将律文全部译成英文并于1810出版。在该译本的导言里，译者对清代法律做了介绍和评价。这应是迄今我们所见到的最早形诸文字的有关中国法的比较法研究。研究的主体虽然是英国人，但毕竟是在中国境内进行的研究。其后陆续又有一些欧美人士探索中国法，均是以欧西法律为参照基准对中国法律加以批评，因而广义上说都应属于"中国的比较法"研究范畴。
不可小看这些最初的、有关中国的比较法研究，它对晚清及其以后的中国法律变革发生了至为巨大的影响。一方面，鸦片战争以后，东西方列强之所以能在中国攫得治外法权，其理论依据便是前述那些有关中国的比较法研究。另一方面，中国人自己发动的法律变革也同样严重地依赖那些西方人的比较法研究。光绪三十一年三月，修订法律大臣伍廷芳、沈家本奏上的《删除律例内重法折》便是一篇根据西方人的观点批评中国法律并提议改进的报告。这封奏折堪称是清末法律改革的纲领性文件，此后清末修律的各项具体步骤，诸如删改旧律、引入西式新法基本上都是按照此折设计的方案施行的。更进一步说，民国乃至中华人民共和国的法律变革大体上也都是绵延晚清的余绪。尽管我们曾一度宣布"砸烂伪法统"，切断与一切"旧法"的联系，但前苏联的法律同样也是西方人的法律，终归还是断不了与欧陆旧法的瓜葛，因而由中国人自己主持的比较法研究同样超脱不了西方人设定的
框架。只要看看我们当今的法律与西洋法律是何其形似便不难明了个中真谛了。原来从晚清至今的历次法律改革无一不是以外国法律为蓝本的，乃至中国固有的法律，至少在形体上早已"亡国"了。而比较法的作用则不过是帮着我们从那些令我们头晕目眩的形形色色的外国法中做些取舍罢了。至于固有法律的灵魂是否得到了安葬，西方法律的精神是否业已附体则又另当别论了。
与鲁迅先生所见到的新式医学传入东方的情形相仿，日本人翻译和研究西方法律并不比中国早，但很快便成了中国人的师傅。那么日本人究竟从其西洋师傅那里学来了些什么呢？或谓日本民法典完全是异域的舶来品，充其量也只是一种比较法的产物。
其实，现行日本法律体系中属于异域舶来品和比较法产物的又何止一部民法典呢。宪法、刑法、商法……哪一部现行日本立法不是西洋法的杂交后代呢？只可惜，形体易窃而灵魂难随。不信，瞥一眼那日本法院有关"大东亚"战争遗害的判决便不难看出日本法患上了怎样的灵肉分裂症。由是看来，当初被视为最保守的人物穗积八束的那句"民法出，忠孝亡"的名言也并非毫无道理。主要是借助比较法的方法构筑起来的日本近代法律体系尽管汇集了许多西洋先进的法律条文，但却独独筛除了那些条文背后所隐含着的自由、平等、博爱精神，因是日本的法律始终缺乏坚实的道德依托，日本法院也总归不会成为全人类公义的驱动器。
无独有偶，作为西洋法的二传弟子，我们中国法又能比日本法强多少呢？或许是每况愈下吧。回顾近百年来中国法律变革的历程，
法律条文和法律制度自身的现代化成为改革者们追求的目标，而法律所要调节的社会生活却倒成了无足轻重的东西。
毋庸臵疑，比较法曾对中国近现代的法律变革发挥了极大的作用和影响，从根本上改变了中国固有法律的面貌，即便是我们当前正在进行的法律改革也还是离不开比较法，这大概就是比较法的力量吧。但是比较什么、如何比较，比较的目的何在仍是一个亟待深化的大课题。这或许就是目前我国比较法学的弱点和不足吧。
篇三：比较法论文
沈宗灵:论法律移植与比较法学
法律移植（legal transplant）是西方比较法学中经常使用的一个词，其含义一般是：特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）。相当于中国国内所讲的对其他国家或地区法律的借鉴或吸收等。但有时，移植的含义似乎又比借鉴等词有稍多的意义。但也没有太大的差别。例如前任全国人大常委会委员长万里于１９８８年１２月６日在全国人大常委会召开的座谈会上曾讲到：“为了加快立法步伐，外国、香港一些有关商品经济发展的成熟法律，我们也可以移植和借鉴，不必事事从头搞起。［①］”现任全国人大常委会委员长乔石亦曾讲到：“制定社会主义市场经济方面的法律，对我们是个新课题。制定法律和法规要从中国的实际出发，也要广泛地研究借鉴世界上所有国家的立法经验，吸收对中国有用的东西??立法必须从中国国情出发，但这并不排除我们吸收国外的经验。凡是国外立法中比较好的又适合我们目前情况的东西，我们都应当大胆吸收：他们走过的弯路，也值得我们借鉴，有些适合我们的法律条文，可以直接移植，在实践中充实、完善。［②］”
在西方比较法学作品中所使用的与“移植”相当的词还有“借鉴”（drawing on,borrowing），“吸收”（assimilation），“模仿”（imitation）和“转移”（transfer）、传播（Spread）、引进（introducing）等，但较普遍的还是“移植”。与“法律移植”对应的词是法律的“接受”（reception）等。
法律移植与比较法学的关系极为密切，后者的一个重要目的就在于通过对不同国家（或地区）法律的比较研究，有选择地借鉴或移植其他国家（或地区）的法律，从而改进本国立法。
在法律移植问题上，在国内外法学中有很多不同的观点，它们不限于法律移植的词义、法律能否移植及其程度、范围，以及移植的对象、原因、方式、效果等问题，而且还往往涉及到法律本身的许多重大理论问题。
本文试图对国内外法学中的不同观点作一概述和分析。
一、西方比较法学中关于法律移植的不同观点
在这一问题上最有代表性的是２０世纪７０年代中期开始在两个英国法学家之间的争论。英国比较法学家奥·卡恩—费罗因德（O.Kahn Freund）在１９７３年作了题为《比较法的应用和误用》的讲演［③］。他首先引用了被视为比较法学的创始人之一的孟德斯鸠的一个论述：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”［④］这就是说，一个国家的法律应该是适合本国情况的，是难于适合另一国家的，用现代比较法语言来讲，也可以说
是难于移植的，那么，阻碍法律移植又是哪些因素呢？卡恩—弗罗因德将孟德斯鸠所讲的构成“法的精神”的各种关系，［⑤］解释为两大类可变因素。一类是环境因素，其中又可分为三种：一是地理因素（包括气候、地理位置、土壤等）；二是社会和经济因素（包括生产方式、人口、财富和贸易等）；三是文化因素（包括宗教、传统和习惯等）。另一类是“纯粹政治因素”（例如政体的性质和原则等）。
在这里，卡恩—弗罗因德提出了他的中心论点：在孟德斯鸠的书（１７４８年）出版后的２００多年中，地理、社会和经济、文化这三个环境因素，虽然仍有效，已失去了很大重要性，但政治因素的重要性却大大地增加了；环境因素的这种变化主要是由于工业化、城市化、通讯工具的发展以及人口移动，大大地降低了环境因素对法律移植的阻碍作用。民事侵权责任方面的变化就明显地体现了地理、社会与经济和文化的环境因素的逐渐消失。在孟德斯鸠时代，民事侵权责任主要体现在人际关系中：如两性或商业纠纷，家庭关系和邻里关系等。这些关系方面的法律，各国之间是不同的，但现在所讲的民事侵权责任集中在意外事故所产生责任，而这些事故无论是在工作中的，交通上的，在产品制造者责任和个人责任与社会安全之间的关系上，各国都面临同样的问题，制定类似的法律。
卡恩—弗罗因德认为，阻碍法律移植的政治因素主要指以下三个方面：一是指共产主义国家和非共产主义国家之间的不同以及资本主义世界中专制制与民主制之间的不同；二是指民主制中的总统制与议会制之间的不同；三是指各种“有组织的利益集团”的影响，这在很多方面是最重要的阻碍。
为了说明这些政治因素对法律移植的阻碍作用，他举了一些实例。一个是离婚问题。人们一般认为家庭关系方面的法律是很难移植的，但实际上，这方面的法律现在已发生了深刻的变化，以往认为离婚是对过错或罪恶的一种补救，但现在却已变为另一种认识：离婚是对婚姻失败这种不幸的解脱。这种新的认识已在许多国家的离婚法中传播。但爱尔兰的法律却规定禁止离婚，原因就在于天主教会这一政治势力的影响。另一个实例是陪审团制。１９世纪欧洲大陆国家引入英国的陪审团制。但主要因大陆国家法律职业，即法官和律师的反对而实际上失败，德国于１９２４年，法国于１９３２年和１９４１年建立混合庭制度以取代陪审制。法律移植因政治因素而趋失败的一个主要实例是英国１９７１年保守党执政时不顾工党的反对而通过的《英国工业关系法》。这一法律在１９７４年工党获胜后被废除。它主要仿效外国，特别是美国的劳资关系法，涉及到集体谈判、工会与雇主关系以及罢工等问题。主要由于英美两国政制不同，这种法律在美国可以有效但在英国却难于实行。在讲到政治因素，特别是权力结构的差别对法律移植方面的影响等，卡恩—弗罗因德也谈到法国的行政法院模式对其他欧洲大陆国家的移植之所以有成效，就在于法国与接受国家的权力结构有共同之处。
所以，他的一个重要结论是：“所有我所讲的是：使用比较方法不仅需要有外国法律的知识而且还要有外国社会，特别是外国政治方面的知识，人们只要持有法条主义（legalistic）精神而忽视法律的这些方面，对比较法的实际目的的应用就会成为误用。”［⑥］
１９７４年英国苏格兰的法制史专家阿兰·沃森（Alan Watson）在题为《法律移植与法律改革》的文章中反驳了卡恩—弗罗因德的上述观点。［⑦］他认为：第一，历史并未证明法律移植的悲观论。在不同法律制度，甚至很高的发展水平上和不同政治情况下经常实现成功的法律移植。第二，对移植来源国的制度的知识并不是必要的，法律改革者在看外国法律后的想法是那种法律可以改造为本国法律的一部分。接受国即使不了解外国法的政治、社会或经济情况，也能实现成功的借鉴。第三，环境因素现在是否比政治因素次要这一点至少是有疑问的。
他还认为：孟德斯鸠关于一个国家的法律难于适合另一国家的论述错误地，很错误地低估了直到孟德斯鸠时代为止的法律移植，西欧对罗马法的接受就是一个主要的例证。而且这种成功的移植是在接受国和来源国的环境因素与政治情况十分不同的条件发生的，也并不要求对来源国规则的社会、经济、政治、地理等情况的真正了解。人们怎样来解释这些历史事实：公元５世纪日耳曼各部落应用罗马法；中世纪在不同时期不同政治情况下对罗马法的接受，以及后来西欧那么多不同国家，君主制的、寡头制的和共和制的都同样接受罗马法。他从西欧对罗马法的接受中得出一个结论，“不论起源的历史条件如何，私法规则在其存续的生命中与特定的人民、时间和空间并没有内在的紧密关系。”［⑧］
沃森还提出了法律移植成功的其他一些例证，如日本１８８２年的刑法典与刑诉法典以法国法律为模式，日本１８９８年的民法典基本上包含了德国契约法，不法行为法和物权法；土耳其１９２６年的民法典，埃塞俄比亚１９６０年的民法典等。
沃森在反驳卡恩—弗罗因德一文以前的一些论著中还提出有关法律移植的更极端的观点。例如他在１９７４年出版的《法律移植：比较法的方法》一书中讲到：移植某一法律制度的个别或大部分条文是极其普遍的现象”；“事实上，移植是发展的最富成果的源泉”；“移植法律规则在社会上简便易行”，等等［⑨］。他在１９８５年的《法律的演变》一书中还进一步发展了他的理论，认为“法律基本上是自主的（autonomous）而不是由社会需要形成的；虽然没有相应的社会制度就不存在法律制度，法律是从法律传统演变而来的。”［（１０）］
卡恩－弗罗因德与沃森关于法律移植的争论自７０年代中期起直至现在仍为西方比较法学界所讨论。１９９０年在加拿大蒙特里尔举行的国际比较法大会上，法律移植是讨论的主题之一。［（１１）］
二、对上述争论的评价
笔者认为，在评价卡恩－弗罗因德和沃森之间在法律移植问题上的争论时首先应指出，他们的分歧并不是法律是否可以移植而只是对可移植的程度有不同的估价。在国外法学界，的确有人主张法律是不可移植的，但正如德国比较法学家伯·格罗斯菲尔德（B.Grossfeld）
在其近作中指出的：“有些人甚至讲‘法律的不可移植性的规律’，但这就讲得过于生硬以致难于被接受，因为实际上存在了成功的接受和有效的统一的例证。”［（１２）］卡恩－弗罗因德并没有否认法律移植的可能性，他只是强调要警惕法律移植的误用。因而沃森批评他对法律移植持悲观论。
笔者同意埃里克·斯坦（Eric Stein）在评论他们的分歧时所作的一个分析。他认为，他们的分歧可能在于他们观察问题的角度有所不同：沃森是法制史学家，他采用宏观法律观，将大量法律移植看作世界史大油画布上的一些里程碑，而卡恩－弗罗因德是法律社会学家，他采用微观法律观，主要关注发达国家近代立法改革中的一些问题［（１３）］。但笔者也认为，他们之间的根本分歧在于他们对法律概念本身的不同理解。在沃森看来，法律移植简便易行，不需要了解移植来源的社会、政治、经济等情况，甚至认为“法律规则通常不是专门为??特定社会设计的”［（１４）］，这就意味法律仿佛是超越社会、孤立自在的本体。
沃森主张法律移植简便易行的主要例证是西欧中世纪对罗马法的接受（或称罗马法的复兴）。笔者认为，西欧对罗马法的接受的确是法律移植的例证，但正如斯坦所说，这并不是法律移植简便易行的典型例证。因为当时接受的罗马法已经过几代学者的反复研究而成为一个离开罗马原来条件的，自在的制度。从１２－１３世纪的注释法学家到１９世纪德国的学说汇纂派，以及欧洲各国民法典的起草者，都曾为罗马法与后世社会现实的结合作出了各自的贡献。这也就是说，他们都对不同时期社会、经济、政治条件以至其他各种环境因素进行了研究。再有，从根本上说，移植罗马法的成功主要是由于罗马法关于简单商品经济关系的法律规则适应了后世商品—市场经济发展的需要。
在笔者看来，卡恩－弗罗因德对法律移植是否持有悲观论这一点可以暂且不论，至少与沃森相比，卡恩－弗罗因德的观点还是比较科学的。他是从孟德斯鸠关于“法的精神”，即法律与各种自然和社会条件都有关系的学说出发来解释法律的。这就是说法律并不是象沃森所讲的仿佛是超越社会，孤立自在的本体，法律的发展与社会、经济、政治、文化和自然条件是不可分的。
卡恩－弗罗因德又认为，孟德斯鸠以后的２００多年中，地理、社会、经济与文化这些环境因素对法律移植的不利影响已逐渐下降，而纯粹政治因素的不利影响却大大增加。笔者认为，这一论断对资本主义社会法律的发展，仅在有限意义上才可以成立，因为环境因素与政治因素的界限有时是很难界定的，而且他的这一论断并不是普遍有效的。例如，就拿他作为环境因素下降的一个实例，民事侵权行为责任这一变化来说，就有例外。格罗斯菲尔德在分析地理条件对法律的影响时讲到，美国德克萨斯州最高法院在１９３６年就拒绝适用英国１８６８年赖兰菲诉弗莱彻（Reylands v.Flecher）一案判决中的原则。这一案件判决被公认是开始确立严格责任原则的一个判例。德州最高法院拒绝适用该判例的主要理由是：德州地理条件特殊，因干旱和盐碱地迫切需要储水、因而不应使蓄水池主人由于漏水事故而承担严格责任［（１５）］。再有，卡恩－弗罗因德关于“纯粹政治”增长的论断的一个重大缺点是他并未意识到，政治本身也是不“纯粹”的，归根结底，政治实际上体现了各社会集团的经济利益，政治离不开经济。政治也离不开文化、传统、道德等因素，正义、公平等观念在法
律发展中具有重大作用。
三、法律移植的复杂性
法律移植决不是简便易行的，它是相当复杂的。这里涉及到移植的对象、内容、原因、方式和效果等问题。
首先，关于移植的对象和内容。我们应注意作以下区分：
第一，所移植的是某个国家（或地区）的整个法律制度、部门法、法典，法律或仅是部分甚至个别具体法律制度、法律规则、法律概念、原则等。第二，所移植的是与社会政治、经济基本制度或意识形态、价值观念密切联系的法律，或联系较少，甚至没有联系的法律。第三，就同一个法律或法律规则而论，还应区分它们的政治目的与社会功能。第四，所移植的是倾向国际一体化的法律，还是倾向特定民族或地区文化传统的法律。
显然，这些区别与法律移植的可能程度及其方式等问题是密切联系的。
其次，关于移植的原因。从法律内容和变化速度而论，法律变化有质变与量变之分。根据意大利比较法学家R.萨科（Rodolef Sacco）在其近作中的分析，从法律起源讲，法律变化有首创性革新与模仿两大类。前者的例子有英国衡平法院法官所最先承认的信托财产制（trust）以及斯堪的纳维亚国家所首创的的巡视官制（ombudsman）。他还认为，“在所有的法律变化中，也许只有千分之一是首创性革新。”［（１６）］笔者认为，千分之一的估计是否准确这一点可以继续研究，但可以肯定，特别在现代社会，法律变化中大量是通过模仿，即借鉴与移植其他国家或地区的法律，首创性革新是极少的。“一国两制”的原则可以说是当代中国所首创的一个政治和法律原则的卓越例证。
萨科又认为，模仿又有两种基本原因。一是强加（imposition），二是声望（prestige），前者是指一国在征服别国后在别国强行实行本国的法律，后者是指所移植的法律显然具有较高质量而被其他国家或地区自愿接受。当然，也有强加与自愿接受兼有的情况，例如日本的明治维新时的法律变革与中国清末沈家本的修订法律，就既有外部的压力（领事判决权），又有实现维新的强烈愿望。也还有先强加后自愿接受的情况，例如拿破仑将其民法典在被征服国家强行实施，但在其战败后，有些国家或地区仍继续实行该法典。
最后，关于法律移植的效果。在国外比较法学中，往往将这种效果分为成功与失败两种。卡恩－弗罗因德所讲的“比较法的应用与误用”也意味成功与失败的意思。但法律移植是一个很复杂的问题。它的成败的标准是什么是一个关键问题。这里可以有很多难于界定的问题。
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