篇一：单选题
单选题
1党的十八大报告强调，要加强（ ）立法，拓展人民有序参与立法途径。
A司法领域;B行政领域;C特殊领域;D重点领域
答案D
2我国现行宪法是（ ）年通过的。
A 1984; B 1982; C 1996; D 2004
答案B
3 国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关依照宪法和法律（ ）、协调一致地开展工作。
A独立负责; B互相监督; C互相报告; D上下领导 答案A
4我们党是执政党，坚持（ ），对全面推进依法治国具有重大作用。 A依法用权; B依法裁判; C依法行政; D依法执政 答案D
5我国形成了以（ ）为统帅的中国特色社会主义法律体系。
A诉讼法; B刑法; C行政法; D宪法 答案 D
6关于正确行使自由裁量权，下列说法不正确的是（ ）。
A权力的行使应当符合法律赋予该项权力的目的;B案件与处理结果轻重幅度相当;C特殊情形下可以超出法律规定的范围;D同样的情形同样处理
答案C
7依法办事观念对政法工作的必然要求是什么?（ ）
A 模范守法; B 严格执法;C 提高法律素养;D 自觉接受监督 答案B
8（ ）是社会主义法治的核心内容。
A依法治国;B党的领导;C执法为民;D公平正义
答案A
9下列有关法律权利和法律义务相互关系的表述中，哪种说法没有正确揭示这一关系？（ ）
A权利和义务在法律关系中的地位有主、次之分;B享有权利是为了更好地履行义务;C权利和义务的存在、发展都必须以另一方的存在和发展为条件;D义务的设定目的是为了保障权利的实现
答案B
10依照法律规定的权限，民族乡的人民代表大会可以从事（ ）。 A采取适合民族特点的具体措施;B自行确定经济社会发展政策;C制定具有民族特点的政府规章;D制定自治条例和单行条例
答案 A
11把邓小平理论写进宪法的是（ ）。
A1988年第七届人大一次会议;B1993年八届人大一次会议;C1998年九届人大一次会议;D1999年九届人大二次会议
答案D
12根据《宪法》的规定，下列有关公民基本权利的宪法保护的表述正
确的是( )。
A一切公民都有选举权和被选举权;B宪法规定了对华侨、归侨权益的保护，但没有规定对侨眷权益的保护;C宪法对建立劳动者休息和休养的设施未加以规定;D公民合法财产的所有权和私有财产的继承权规定在宪法“总纲”部分
答案D
13国家制度的核心是（ ）。
A国体;B经济制度;C政体;D政党制度
答案A
14我国社会主义经济制度的基础是（ ）。
A全民所有制经济;B劳动群众集体所有制经济;C非公有制经济;D社会主义公有制
答案D
15在我国，有权解释宪法的机关是（ ）。
A全国人大;B全国人大常委会;C全国人大法制委员会;D全国人大法制工作委员会
答案B
16根据我国宪法规定，下列关于私有财产权的表述哪一项是不正确的？（ ）
A公民合法的私有财产不受侵犯;B国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权;C任何人不得剥夺公民的私有财产;D国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用
并给予补偿
答案C
17下列不属于行政机关依法变更或者撤回已经生效的行政许可的理由是（ ）。
A行政许可所依据的法律、法规、规章修改，为了公共利益的需要;B行政许可被许可人不再具备行政许可条件;C行政许可所依据的法律、法规、规章废止，为了公共利益的需要;D准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要
答案B
18下列哪一项不属于依法行政的基本要求中诚实守信的要求？（） A行政机关公布的信息应当全面、准确、真实;B非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定;C行政机关应当依法承担法律责任，实现权力和责任的统一;D因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿
答案C
19下列哪项属于可以公开的政府信息？（ ）
A国家秘密;B商业秘密;C三公经费;D个人隐私
答案 C
20推行行政执法责任制的关键是要（ ）。
A保护执法监督;B听取群众的意见;C落实行政执法责任;D做好评议考
核
答案 C
21行政立法行为属于（ ）。
A抽象行政行为;B具体行政行为;C内部行政行为;D依申请的行政行为 答案A
22某企业非法集资，被处以资金冻结，这是属于（ ）。
A财产罚;B行政强制措施;C申诫罚;D能力罚
答案 B
23在行政管理中行政机关对不履行法定义务的当事人，用强制措施迫使其履行义务是（ ）的行政执法形式。
A行政监督检查;B行政处理决定;C行政申请;D行政强制执行
答案 D
24公务员有下列哪一种情形可以辞去公职？（ ）
A在涉及国家秘密等特殊职位任职或者离开上述职位不满国家规定的脱密期限的;B重要公务尚未处理完毕，且须由本人继续处理的;C正在接受审计、纪律审查，或者涉嫌犯罪，司法程序尚未终结的;D已满国家规定的最低服务年限的
答案D
25公务员职务实行选任制和（ ）。
A任期制;B委任制;C任命制;D聘任制
答案 B
26公务员定期考核的结果应当以（ ）形式通知公务员本人。
篇二：虹口区2015年高三政治二模试卷
虹口区2014学年度第二学期期中教学质量监控测试
高三政治 试卷 2015.04
考生注意：
1.考试时间120分钟，试卷满分150分。
2.本考试设试卷和答题纸两部分，试卷包括试题与答题要求。所有答题必须涂（选择题）
或写（非选择题）在答题纸上，做在试卷上一律不得分。
3.答题前，务必在答题纸上填写学校、班级、姓名、学号。
一、单选题（共90分，每题3分。每题只能选一个选项）
1、政治的根本问题是
A．对内对外的最高权力 B．阶级统治的权力 C．国家政权的构成形式 D．社会各阶级在国家中的地位
2、2015年3月21、22日，上海市启动首次法官、检察官遴选工作。在上海先行试点的法院和检察院中经考核、答辩等环节最终遴选出165人进员额管理建议名单。上海改革司法管理体制，确保依法独立公正行使审判权检察权，集中体现社会主义法制建设基本要求是
A．有法可依B．有法必依
C．违法必究D．执法必严
3、下列对于我国人民民主专政、社会主义民主、人民代表大会制度三者内在联系的表述，正确的是
A．人民代表大会制度集中反映人民民主专政的国家性质，决定社会主义民主的性质
B．人民代表大会制度决定了人民民主专政，并体现了人民当家作主的社会主义民主
C．人民代表大会制度由人民民主专政决定，直接体现人民当家作主的社会主义民主
D．社会主义民主决定我国必须实行人民民主专政的国体和人民代表大会制度的政体
4、“政社互动”全称是“政府行政管理与基层群众自治有效衔接和良性互动”。其内核是“凡村（居）自治事务，放手其自主管理”；“政府部门行政事务不得随意下派”。“政社互动”的意义在于
A．创新民主管理模式，推动社会主义民主政治发展
B．有利于更大程度上方便群众自治组织参与民主监督
C．扩大了居民的政治权利，保障了群众切身利益
D．转变了政府职能，促进了基层政权组织建设的发展
5、十二届全国人大常委会第七次会议于2014年2月27日通过表决，确定9月3日为中国人民抗日战争胜利纪念日。纪念反法西斯战争胜利70周年阅兵式可能将于今年9月3日举行。这体现全国人大常委会履行
A．立法权 B．决定权
C．监督权 D．表决权
6、某学生为一次政治探究课搜集了习近平同志主持党外人士座谈会、广西壮族自治区人民政府结合本区情况依法推进医改工作、自己所在小区完成居委会选举等材料。从这些材料中可以归纳的主题是
A．民主与法制的关系 B．我国的根本政治制度
C．民主与专政的关系 D．我国的基本政治制度
7、“为川者决之使导，为民者宣之使言”。意思是治理洪水的人要使洪水畅通，管理百姓的人要让百姓表达自己的想法。政府要让百姓表达自己的想法的依据是
A．促进决策的民主化和科学化
B．公民具有表达和宣传自己思想见解的自由
C．公民的言论自由是管理国家和社会的基础
D．宪法是公民参与民主监督的根本法律保障
8、某市政协就市政府起草的《某市大气污染防治条例（草案）》提出数百条建议，在最终提交给市人大审议的草案中，有83处修改源于政协委员的智慧。草案多处修改源于政协委员的智慧体现了
A．人民代表大会的组织活动原则 B．政协委员管理国家经济社会事务 C．人民政协在立法领域有效开展参政议政D．政府通过科学立法提高执政水平
9、我国现行宪法规定，享有监督宪法实施权力的机关是
A．人民法院 B．人民检察院
C．全国人民代表大会及其常务委员会D．地方各级人民代表大会及其常务委员会
10、依法治国必须坚持党的领导的原因是
A．中国共产党是中国特色社会主义事业的领导核心
B．依法治国是党领导人民治理国家的基本方略
C．宪法和法律是党的主张和人民意志的统一
D．党领导人民制定宪法和法律，也领导人民遵守宪法和法律
11、围绕保持党的先进性和纯洁性，中国共产党在全党范围内深入开展以“为民、务实、清廉”为主要内容的群众路线教育实践活动。做好这项工作的根本目的是
A．践行党的性质、宗旨，更好实现人民的根本利益
B．加强和巩固党的领导和执政地位
C．发挥党员的先锋模范作用和党组织的战斗堡垒作用
D．提升党的领导能力，实现科学执政、民主执政和依法执政
12、《中华人民共和国对外合作开采海洋石油资源条例》规定：“中国政府依法保护参与合作开采海洋石油资源的外国企业的投资、应得利润和其他合法权益，依法保护外国企业的合作开采活动。”这一规定
A．表明我国依据国际法保护外国企业权益
B．体现了政府对我国海洋石油资源的管辖权
C．表明我国立足于国际合作保障能源安全
D．体现了我国在处理国际事务中坚持独立自主的原则
13、下列措施中有助于“提高劳动报酬在初次分配中的比重”的是
A．加大财政扶贫支出力度 B．调高国有企业利润上缴比例
C．提高最低生活保障标准 D．建立健全工资正常增长机制
14、2014年6月，政府总投资2013亿元、输水干线全长1432公里的南水北调中线工程进行了试通水，汛期后实现通水目标。南水北调中线工程建设说明
A．国家通过财政政策调节实现社会总供给和社会总需求的基本平衡
B．政府投资建设重大基础设施公共项目，为经济发展奠定良好基础
C．政府合理布局生产力，缓解经济建设“瓶颈”
D．宏观调控这只“有形的手”和市场这只“无形的手”联动操作，优势互补
15、右图中，X为自变量，Y
相符的是
A．X为汽车的价格，Y为汽油的需求量
B．X为利率，Y为流通中的货币总量
C．X为居民可支配收入，Y为恩格尔系数
D．X为出口总额，Y为贸易外汇收入 16、2015年2月27日，人社保部、财政部发布关于调整失业保险费率有关问题的通知：为了完善失业保险制度，建立健全失业保险费率动态调整机制，进一步减轻企业负担，促进就业稳定，从2015年3月1日起，失业保险费率暂由现行条例规定的3%降至2%，各地参照当地实情执行。降低失业保险费率的目的是使
A．社会保险与经济发展水平相适应 B．社会保险覆盖范围不断扩大
C．社会成员之间收入水平得到调节 D．居民享有社会福利更加完善
17、“挤进效应”最早是由加拿大经济学家迈克尔?帕金在其所著的《经济学》一书中提出来的。所谓“挤进效应”是指政府采用扩张性财政政策时，能够诱导民间消费和投资的增加，从而带动产出总量或就业总量增加的效应。因此，下列能够产生“挤进效应”的举措有
A．增发国债B．降低税赋
C．增发货币D．降低利率
18、2014年9月19日，中国电商巨头阿里巴巴在纽约证券交易所上市，受到投资者的追捧,创美国证券市场融资纪录,增加了企业知名度，推动了其海外业务的拓展。这说明
A．海外直接投资有利于提高企业的国际竞争力
B．我国企业正在不断提高“走出去”的水平
C．中国企业海外上市有利于提高资本的运作效率
D．直接海外融资有利于提高人民币的国际购买力
19、改良版解放鞋在保持我国本土解放鞋的胶头、帆布鞋帮的同时，对鞋子的制作原料、外观乃至颜色作了改良，爆红于大牌林立的欧美市场并抢占了一定市场份额，售价高达76美元/双仍供不应求。这一现象启示我国生产企业参与竞争要
A．加强科技创新，开展高价竞争 B．加强品牌建设，健全产品质量监管
C．调整经营理念，关注产品设计细节 D．调整产业结构，提高产品竞争力
20、财政部决定，从2014年起，适当提高中央企业国有资本收益提取比例，增强财力更多用于保障和改善民生。由此可见
A．税收收入是组织财政收入的基本形式B．我国税收的本质是取之于民用之于民
C．国有资产收入是财政收入的重要来源D．财政有利促进经济的发展
21、中央银行和商业银行的共同之处是
A．都从事金融服务B．都获得利润
C．都发行货币 D．都吸收公众存款
22、“中国航天之父”钱学森是我国著名的科学家，同时又是一名哲学家。他曾经说过：“没有科学的哲学是跛子，没有哲学的科学是瞎子。”钱学森说的是
A．世界观和方法论的关系B．世界观和哲学的关系
C．哲学和方法论的关系 D．哲学与具体科学的关系
23、2014年10月10日，中国人民大学金融研究院发布的《丝绸之路经济带研究蓝皮书2014-2015》指出，建设丝绸之路经济带进一步推动了欧亚大陆各国的经济合作，促进各国经济发展，并将改变整个欧亚大陆的经济版图。这说明
A．联系即事物及内部各要素间的相互影响 B．整体的功能总是大于部分功能之和
C．要用综合的思维方式来认识事物的发展 D．任何两个事物之间都存在多样的联系
24、雾，是指在接近地球表面、大气中悬浮的由小水滴或冰晶组成的水汽凝结物；霾，是指原因不明的因大量烟、尘等微颗粒悬浮而形成的浑浊现象。雾和霾常常相伴而生，但是二者在相对湿度、边界特征、日变化等方面有区别。据此，以下判断正确的是
A．雾与霾都是客观实在 B．对雾与霾的分析抓住了矛盾的特殊性
C．哲学不关注作为自然现象的雾与霾 D．雾与霾定义的差异决定了二者本质的区别
25、公民有序政治参与的历史经验证明，就一般而言，凡不依法的，就必然是无序的；凡依法的，就必然是有序的。这种经验和历史活动的关系是
A．现象与本质 B．系统与要素
C．客体与主体 D．认识与实践
26、“华盛顿合作定律”表明合作者多了会产生组织内耗，减弱群体工作效率。破解“华盛顿合作定律”，就必须加强统一的核心领导。在群体中加强统一的核心领导体现的哲学道理是
A．发挥意识的能动作用 B．量变与质变的辩证关系
C．整体与局部的辩证关系 D．树立正确的价值观
27、古希腊哲学家赫拉克利特说：“上坡路和下坡路是同一条路。”这其中蕴涵的哲理是
A．世界上任何事物都包含着上与下这两个方面
B．斗争性寓于同一性之中
C．没有斗争性就没有矛盾双方的相互依存
D．矛盾双方在一定条件下相互转化
28、3D打印，是指通过逐层增加材料的方式将数字模型制造成三维实体物件的过程。该技术能实现制造的一次成形，后期辅助加工量大大减小，并可以加工传统方法难以制造的零件。然而，3D打印是材质一层层堆积成形的，每一层都有厚度，这决定了它的精度难以企及传统的制造方法。此现象体现的哲理是
A．主要矛盾和次要矛盾是辩证统一的 B．矛盾普遍性和特殊性是相互联系的
C．矛盾的同一性和斗争性是相互依存的 D．矛盾主要方面和次要方面是辩证统一的
29、下列短语能体现辩证法和形而上学的根本分歧的是
A．“量力而行”与“尽力而为” B．“知己知彼”与“偏听偏信”
C．“水滴石穿”与“固步自封” D．“脚踏实地”与“好高骛远”
30、习近平总书记在2014年10月15日召开的文艺工作座谈会上的讲话中指出，人民是文艺创作的源头活水，一旦离开人民，文艺就会变成无根的浮萍、无病的呻吟、无魂的躯壳。下列能准确反映习总书记话意的是
A．人民群众的实践活动创造了文艺的精神财富
B．人民群众的实践活动是创造精神财富的源泉
C．人民群众的实践活动创造了社会的物质财富
D．人民群众的实践活动是实现社会变革的决定力量
二、简答题（共32分）
31、2014年5月21日，中国国家主席习近平在亚洲相互协作与信任措施会议第四次峰会上发表主旨讲话，提出中国愿意同各方一道努力实现持久和平、共同发展的亚洲梦。 （1）亚洲相互协作与信任措施会议是一个有关安全问题的多边论坛，宗旨是在亚洲国家之间讨论加强合作、增加信任的措施。其宗旨体现了建立公正合理的国际政治经济新秩序的哪一方面的要求？（3分）
（2）从落实我国对外政策视角，谈谈在实现亚洲梦的过程中如何发展与周边国家的关系。（4分）
32、为了更好的参与经济社会生活，我们既要有一定的现代生活理念，也要不断提高思想政治素质。
（1）“断舍离”一词源自日本杂物管理咨询师山下的图书。随着图书的畅销，“断舍离”成为时尚新词，意思是“断绝不需要的东西，舍弃多余的废物，脱离对物品的迷恋”。如今，“断舍离”已成为一种现代生活的理念。
运用合理消费与消费结构相关知识，分析“断舍离”能够成为现代生活理念的可能原因。（4分）
（2）为限制商品过度包装，降低消费成本，减少包装废弃物产生，合理利用资源，保护环境，上海自2013年2月起开始实施全国首部商品包装减量地方性法规《上海市商品包装物减量若干规定》。但是，目前这部法规实施效果不够明显。部分消费者仍会购买豪华包装商品；部分企业也对法规实施不以为然，为追求超额利润，上海多家商场的冬虫夏草、燕窝、茶叶等产品专柜都有过度包装礼盒的身影。
运用政治常识，从上述材料中概括法规实施效果不够明显的主要原因。如何促使商品更好减量包装？针对其中一个方面的问题，从促进法规实施的角度，向政府提1个解决问题的思路，并说明理由。（6分）
篇三：意向书的法律效力问题
意向书的法律效力问题
许德风 北京大学法学院 副教授
关键词: 意向书/预约/本约/诚信协商条款/独占协商条款
内容提要: 意向书通常同时包含程序性条款和实体性条款,前者主要规定当事人协商过程中的权利义务,后者主要用来记录未来正式合同的内容。承认程序性条款的效力,有助于鼓励当事人在不确定条件下探索达成协议的可能性或加速达成协议。在程序性规定本身缺乏足够的确定性时,对其约束力需作出个案判断。作为一项基本要求,双方当事人均须完成自己所许诺的协商阶段的履行。实体性条款往往伴随着排除或限制其效力的附带条款,通常不具有约束力,但如果可以从缔约过程或当事人履行行为中解释出愿受约束的意思,意向书本身便是具有实体约束力的合同。
意向书法律制度是一项源自英美的制度。意向书作为复杂交易、尤其是大型企业并购交易中常用的协商工具,在商事交易中被广泛运用。随着英美企业的对外扩张,加上英美投资银行在世界市场中的绝对优势地位,这项制度也逐渐成为商事交易中的标准化制度,被我国实务界广泛运用。不过因其处于开始协商和达成最终协议的两极之间——既不是毫无意义的事实文件,又欠缺正式合同的确定性和约束力,意向书在法律意义和法律效果上有很多不明确的地方.[1]本文对此进行探讨,并结合我国的实际案例与现行法规范以总结出关于意向书和合同确定性理论的一般性规则。
一、意向书的内容与形式
意向书并不是严格意义上的法律概念。[2]传统的“意向书”是一种单方意思表示,通常以书信的形式作出。在当前的交易实践中,大多数意向书是指双方当事人深入接触并在诸多问题上达成一致后,一方以这些一致意见为基础向另一方发出的要求接受者“确认”或“接受”的法律文件。
本文以下从广义上使用“意向书”的概念,泛指合同双方在缔结正式协议前就协商程序本身或就未来合同的内容所达成的各种约定。[3]
意向书的内容和形式具有多样性。以并购交易中的意向书为例,其通常包含的内容是:其一,向出卖人陈述本企业或本人的基本情况；其二,表达购买的意向,包括说明自己的购买报价或条件；其三,就进一步的交易提出相应要求,如要求出卖人允许购买人对目标企业进行尽职调查；其四,声明保密和要求对方保密。[4]这些不同类型的条款各有其作用,其法律效果需分别予以研究。为简化对法律效力问题的探讨,根据意向书的内容及其与未来合同的关系,将其中的条款分为两类:实体性条款和程序性条款。
实体性条款是指那些未来将成为正式合同条款的内容。实践中有的意向书甚至包括了未来合同（或称“主合同”） 的全部条款。[5]和实体性内容相伴随的还有辅助条款,主要用来对实体性条款的效力作进一步说明,如约束力排除条款和合并条款等。
程序性条款是指那些直接关涉缔约过程,但不在未来合同中反映出来的内容。程序性条款又可以分为两类:一类主要调整和规范谈判程序,如约定尽职调查的执行或者信息交换的具体方式；另一类主要规定当事人在缔约中的通知、协助等相关义务,其中某些义务甚至在双方协商中止后仍有重要意义,典型的如关于保密义务的约定。以并购交易中应用的意向书为例,其中属于程序性条款的还有:缔约费用分担条款（包括协商本身的费用、协商过程中支付给中介机构的费用等） ；独占协商条款；纠纷解决条款（包括调解或者仲裁条款、管辖权条款、选择法律适用的条款等） ；不公开条款（该条款要求并购双方在共同公开宣布并购前,未经对方同意不得向任何特定或不特定的第三人泄露有关并购事项的资料和信息,除非法律有强制公开的规定） ；终止条款（主要是对意向书的法律效力作出规定,如规定若买卖双方在一定期限内无法签订买卖协议,则意向书丧失效力） 。[6]
二、意向书程序性条款的法律效力
按照我国《合同法》的规定,合同是否确定和当事人是否有受拘束的意思是要约乃至合同成立的两个基本要件。[7]具体到对意向书效力的分析上,实体性条款因为是针对未来的合同条款而定,一般已具有确定性,因而其是否有约束力主要取决于当事人是否对此表达了明示或默示的受约束的意思；而在判断程序性条款的效力时,因为当事人大多会表达接受这些条款约束的意思,因此通常会遇到的问题是这些条款是否具有足够的确定性。
（一） 关于合同确定性的基本理论
现代合同法基于鼓励交易的考虑,在判断当事人之间是否存在合同关系时,更多侧重于考察行为人是否有愿受合同约束的意思,而在确定性问题上采取相对宽松的态度。这在我国《合同法》中有明显的体现：《合同法》第12 条关于合同应具备条款的规定只是一项建议性规定,而第14条第1 项规定也只是要求要约的内容要具体而确定,并没有对“具体确定”作进一步限制。有学者在解释这里的“具体确定”时,认为要约应当包括当事人、标的和数量条款。[8]实际上,在最新版的美国统一商法典中,数量条款也已经不再被认为是合同的主要条款,而可以由当事人根据交易习惯、缔约的过程以及产出与需求等因素来合理确定。[9]可以看出,相比我国学者的解释,《合同法》第14 条为确认合同的存在留下了更宽松的空间。 也有学者反对在合同确定性问题上采取过分宽松的立场。主要理由包括:第一,如果过于轻率地承认这类合同的约束力,容易造成对当事人意思自治的违背。[10]第二,从经济分析上看,当事人订立留有空白的合同,事实上是通过将缔约成本“外部化”给法院而节约了自己的交易成本,法院承认这类合同的效力还会引发恶性循环——法院越是积极地补充当事人的合同,当事人越会订立这类不完全合同。第三,过分依靠推定性法律规则来处理纠纷,容易限制合同创新或至少让当事人丧失足够的创新动力。而且,因为当事人发现并约定排除推定性条款的成本很高,加上这些条款常常不能适应企业交易的需要,因此基于法律推定性条款的裁决常会人为地改变当事人之间的风险分配。最后,从分工上看,法院也不适合替当事人订立合同。
[11]
笔者认为,不完全合同的效力应根据具体情况予以判断而不应简单否定。首先,签订附条件或带有未尽事项的合同,常常是当事人在信息不充分条件下进行交易的要求,其核心作用在于为当事人从进行接触到最终订立合同之间的投资设定依据。这些“投资”可以包括两个方面:其一,加速未来交易进展和生产进程的投资,如在订立大型设备购买意向书后即可开始委托建筑师设计厂房；其二,研究是否有继续交易可能性的投资,如在并购中投资进行尽职调查。从鼓励投资的角度考虑,正如施瓦茨和斯科特所强调的,在以下三方面的事项上要求确定性即已足够:当事人达成了进一步交易的意向；当事人大体上明确了各自的职责；当事人明确了各自履行职责的顺序（同时履行或是先后履行） 。[12]其次,当事人订立有一定缺漏的合同,未必会将其缔约的成本外部化给法院:一方面,若寻求司法救济,当事人要自己支付诉讼费,这可以在相当程度上限制对司法的滥用,尤其在法院按其裁判成本足额收取诉讼费时（如我国和英国） ；另一方面,当事人的诉讼也会让法院作出有典型性的判决,从而使规则变明确,使作为公共物品的“法律”进一步完善（德国只是象征性地征收诉讼费,因此诉讼率很高,有学者认为这是德国法发达的重要原因） 。第三,正如有学者指出的,现代社会中的合同关系与古典的合同关系是有区别的。如果说古典的合同关系是“单事项的”、“对立性的”、“零和的”,现代社会中的合同则更多是“多事项的”、“合作性的”和“互利的”。[13]也就是说,现代社会中当事人的意思分歧程度常常相对较弱,法律适当容忍合同的不完全性将有助于最终达成“双赢”的协议。[14]最后,法院从当事人以往协商记录中合理推论出其真实意思并据此确定合同内容,这与替当事人订立合同在性质上是不同的。下文以意向书中具有代表性的独占协商条款和诚信协商条款为例加以说明。
（二） 独占协商条款
独占协商条款,又称锁定条款,是指约定一方只能和发出意向书的对方当事人而不能和
其他第三人进行协商,从而至少在协商期间排除潜在竞争者的条款。
与意向书中大部分的程序性条款一样,独占协商条款具有充分的确定性,学理上普遍承认其效力:赋予他人独占地与自己进行协商的资格本身可以被看作是一种投资,因为行为人为此放弃了潜在的与他人进行协商的机会。同样,独占协商的权利人通常也须为获得独占协商的资格付出相应的对价,如并购中投入资本进行尽职调查,又如自行投资提出某项可行性研究计划。可以看出,此类约定与其他双务合同没有本质区别,若法律不予保护,除了可能发生有违公平的后果外,还会导致经济上不效率的后果——当事人将因为缺乏信任及法律的保护而不敢进行先期的投资,最终妨碍市场交易的完成。
各国的司法实践也基本承认独占协商条款的效力。在我国“山西金盟实业有限公司、太原市锅炉修理安装公司与山西华嘉盛房地产开发有限公司案”中,被告在与第三人协商并购事项的同时,还与原告签订了包含独占协商条款的意向书,最后因与第三人订立了合同而导致对意向书的违反,被法院判决承担违约责任,向原告支付合同约定的违约金。?[15]英国法上采取同样的见解,只是强调应有一定的时间限度。[16]在美国2004 年的一个案例中,原告与被告就2003 年到2009 年的某项赛事的推广业务签订了意向书,约定原告享有90 天的独占协商权。在该独占协商期间,被告与第三人进行了接触,最终和后者达成了赛事推广协议。法院认定被告违反了独占协商条款,构成违约。[17]
（三） 诚信协商条款
相比独占协商条款,诚信协商条款是否具有足够的确定性是个颇有争议的问题。 诚信协商条款的效力,要从“尽最大努力协商”条款说起。当事人所约定的“尽最大努力协商协议”,虽然内容模糊,但通常被认为是有效的。[18]英国法上有这样一个案例:供应商和电厂订立了一个15 年的煤供应合同,双方约定了第一个5 年的价格,同时约定,对第二个5 年的价格,“由双方协商确定”。5 年过后,电厂认为双方没有在合同中对下一个5 年的合同价格作出明确约定,而“双方协商确定”不具有确定性,所以也不具有约束力。枢密院裁决认为:该约定隐含了这样一层含义,即当事人“要尽合理的努力进行协商”。“尽合理的努力进行协商”并不要求当事人达成协议,但协商本身不能被省略。在英国的另外一个案例中, [19]被告迈尔斯夫妇想出卖其企业和有关房产。被告与原告达成了包含独占协商条款与尽最大努力进行协商条款的意向书,不过与此同时其仍然继续和第三人接触。最后,被告决定不将企业出卖给原告,而是出卖给企业的会计师,会计师的出价和原告的出价相同。原审法院认为被告的陈述——“将不与第三人进行协商”以及“没有与第三人进行协商”构成了不实陈述,故判决其赔偿原告700 英镑的损失。上诉法院维持原判。终审法院也一致同意地认为被告的行为构成了对意向书中所包含的协议的违反,构成了违约。?[20]不过其进一步地认为,本案中“双方应当尽最大努力进行协商”的条款有效,但“诚信协商协议”有可能被认为是无效的。阿克纳勋爵（Ackner） 对此的解释是:“每一个合同当事人都有在不进行不实陈述的情况下追求最大利益的权利。而为了追求其最大利益,他必须有权在缔约的过程中以退出缔约协商为威胁,以期对方能作出适当的让步。??从这个意义上说,诚信进行协商的约定不符合缔约过程本身的特点。”?[21]上述认为诚信协商条款可能无效的意见遭到了学者的批评。如学者尼尔认为“诚信”和“尽最大努力”这两种条款没有本质区别,阿克纳勋爵的解释不符合逻辑。
[22]该学者援引美国合同法重述（第2 版） 第205 条的规定和范斯沃斯的观点——在美国,有相当多的法院认为这样的条款有效[23]（虽然有些法院有保留[24]） 。例如,在美国的一个案例[25]中,双方约定将“尽各种合理的努力去订立合同”,法院引用伊利诺斯州的法律认为“双方都有义务诚信地协商以达成最终的合同”,实际上是将“尽合理的努力”和“诚信地进行协商”等同起来,说明二者并无本质区别。[26]
笔者赞同上述学者的见解。在我国《合同法》上,诚信是一个贯彻始终的原则。?[27]实践中其在大多数合同中不会被明示约定的主要原因不在于法律禁止其成为合同条款,或当
事人主动将其排除在合同条款之外,而恰恰是其早已以推定性条款的形式隐含在合同之中了。另外,在那些权利义务可以被明确约定的合同中,当事人按照合同条款的规定履行即暗合了诚信原则的要求,事实上也无需再特别强调“诚信”。在那些无法就权利义务内容明确约定的合同中,强调诚信作为合同内容就非常必要,典型的如公司董事、高管与投资者（股东） 之间的关系——当事人无法对合同的具体内容作出明确约定,或详尽阐释的成本较高,因此只能以“诚信”来替代,法律并不因为其内容“不确定”而拒绝承认其效力。[28]从这个意义上说,意向书中约定各方应“诚信”地协商的条款的效力,也是应当予以承认的。
当然,在适用“诚信协商”条款时,法律也不宜走得太远。必须看到,双方仅就缔约的程序而不是合同的最终条款订立协议的行为本身,就是一种意图保留与第三人进行协商乃至达成协议的权利的表示。因此“诚信协商”的核心应当是强调当事人须履行特定的缔约行为规范,而不是具体的缔约结果。在美国的一个案件中,一位在纽约的医生与一家在田纳西州的诊所达成一致的协议,约定原告将到田纳西州工作,同时约定在工作1 年后,双方将就原告成为新诊所合伙人的事项进行协商。1 年期满后,被告的确与原告进行了协商,但双方不能就参加合伙的有关条款达成一致。后来,协商终止,原告离职。原告起诉要求被告赔偿其损失。法院便认为被告未违反义务而判决原告败诉。[29]
在美国的另一个案件[30]中,原告是一公司的股东。被告想购买该公司。当事人签订了一项意向书,约定并购交易的最终完成取决于被告对该公司财务状况和经营状况的“满意的调查”,同时约定当事人应当诚信地进行协商。后来在尽职调查中,被告发现该公司没有按期支付某些到期债务和税款,于是终止了协商,并在出卖人提出将以较低价格出售时也拒绝再继续协商。法院认为原告提出了充分的证据,这些证据有可能被陪审团认为是被告恶意地因为财务状况以外的原因而拒绝继续协商,因而拒绝了被告要求简易判决的要求。施瓦茨和斯科特批评了法院的判决,认为本案中被告已经按照约定履行其投资义务（进行尽职调查） ,即使其因财务状况以外的原因而终止协商,法院也不应再过多要求。否则会导致不效率的后果——当事人被迫接受不合理的交易或不敢开始缔约协商。[31]他们的核心思想是,只要双方都有所付出,都从事了意向书项下所要求的履行,即使一方基于某项其他（意向书之外） 的考虑退出继续协商,法律也不应再强制要求其订立合同。笔者认为,完全放弃对“诚信”的考量,似有不妥,但在当事人对某一事项持有保留态度时,除了表明该具体事项的结果会影响其最终的决定外,也常常一般性地反映了当事人不确定的态度,对此,法律应予充分尊重,不应过深探究当事人保留的本意。例如当事人约定有关协议须由母公司批准后方可生效,则只要母公司未予批准即应为无效,法律不应过多探问究竟母公司为何不予批准（例如是源于母公司的全局性考量,还是源于当事人本身的推动） 。
意向书中的“诚信协商”条款也可以被理解为是一种风险处理规则。当事人在这种情况下所面临的风险有两类:第一类是近期的可控风险。以前述田纳西诊所案?[32]为例,原告的风险主要是被告可能在其搬到田纳西州后拒不提供工作机会,被告的风险是在自己做出必要的准备后,原告可能不来参加工作。双方为避免此种风险的发生,签订了要求原告到被告诊所工作1 年的协议。第二类是远期风险,即双方在1 年期满后对续签劳动合同而使原告加入合伙有不同的认识（本质而言是原告对自己的评估和被告对自己的评估有差异） 。对该可能性,原告和被告在签订最初协议时都有所预见,但在约定诚信协商之外并没有作其他处置,因此应各自承担相应的风险,最终达不成协议并不构成对任何一方的不公平。
（四） 违反程序性条款的法律后果
在违反程序性条款时,损害赔偿该如何计算,颇值得研究。我国法院在实践中通常认为,违反程序性条款会构成信赖利益的损害赔偿。即一方当事人应赔偿他方因信赖意向书效力而支出的成本和费用。[33]
在经常采取“全无全有”态度的英美法体系中,有时候法院拒绝承认“双方应当诚信
地进行协商”或“双方应当尽最大努力进行协商”这类条款的效力,理由主要不是构成要件本身上的问题,而是认为很难确定在一方违反了这类条款后如何给另一方相应的救济。[34]有学者批评这样做则走得太远。如范斯沃斯就认为,在这种情况下,不以期待利益为基础确定损害赔偿是对的,因为未来双方将签订一个什么样的合同,甚至是否签订合同都是不确定的,但赔偿信赖利益的损失（包括某种情形中对机会利益的赔偿[35]） 是必要的。[36]当然,如果当事人能够证明,假设另一方没有失信地中断协商合同,合同就能够成立,其也可以要求期待利益的损害赔偿。波斯纳也认为,对这类案件,实践中的证明困难,不应影响当事人在理论上要求赔偿期待利益的可能性。如果当事人能够举出充分证据,完全可以要求另一方当事人对因其拒绝协商的恶意所造成的（期待利益）损失进行赔偿。[37]在实践中,证明合同能够成立有时并不难,因为很多时候“继续进行协商”的协议都是在谈判已经进行到相当阶段才签订的,也是基于这个原因,美国也有一些法院在这类案件中判决被告应赔偿期待利益。[38]德国也有学者主张,在预约的（关于本约的） 内容足够清楚且当事人的协商已经相当深入时（“在时间上几近正式达成本约”） ,若一方违反预约,应赔偿非违约方期待利益的损失。[39]从我国《合同法》的相关规定上看（第113 条） ,只要当事人能证明期待利益受到损害,就可以要求赔偿。
在当事人无法证明期待利益时——这也是绝大多数的情形,应允许非违约方要求信赖利益的赔偿,当然是指那些可以证明的信赖利益。
在信赖利益赔偿之外,当事人的另一个选择是约定违约金条款。不过由于违约损害赔偿强调其补偿性,即强调实际损害的赔偿,而意向书项下的损害,尤其是期待利益的损害常常难以确切证明,以“违约金”的名义预先设定赔偿,这有可能被法院认为“约定的违约金过分高于造成的损失”?[40]受到调整。
三、意向书实体性条款的法律效力
如前所述,意向书中的实体性条款通常能满足确定性的要求。因此,当事人是否有明示或默示的关于合同约束力的表示是判断意向书实体性部分效力的关键。与“确定性”的判断涉及合同内容的多项细节不同,约束力是独立、单项的意思表示,是非“黑”即“白”的问题。因此,如果说在“确定性”的判断上法院裁量的余地比较大的话,那么在拘束力的问题上,其通常没有太多的回旋空间。很多时候,除非当事人有特别的声明,意向书这种形式本身就是对实体性条款约束力的保留。[41]
（一） 一般规则
实践中意向书的实体性部分经常含有导致其丧失约束力的辅助条款。典型的如在意向书中列有“需要进一步协商的条款”[42]或“具体由正式合同确定”,或“本意向书不具有法律约束力”或者“双方的权利义务具体由正式的合同确定”[43] ,或“本意向书不产生对任何一方的权利或义务”等。这些条款通常都表明双方不希望受到意向书中的有关内容的约束。
[44]
如果意向书已具备合同的基本条款,当事人没有明确排除其约束力,且一方已经履行了该意向书项下的部分义务,他方也接受的,通常应认为意向书的条款具有法律效力。此时的“意向书”在性质上已经转化为正式合同,如我国《合同法》第37 条的有关规定。[45]而美国的一个案例为意向书与正式合同之间的判断提供了更详细的标准。在该案中,双方就飞机租赁的事项签订了“协议要点建议”,同时约定双方事后将签订正式的协议。后来双方没有及时签订正式协议,但出租方开始向承租人提供飞机,承租人也予以接受。法院指出,该协议要点建议是否对双方具有约束力,应当从以下四个方面予以考察:协议的语言（是否有表明受约束的意思） ；是否具有未决条款（如果未决条款很多,当事人将不受约束） ；当事人是否已经部分履行；有关协议是否属于习惯上所采用的协议。最终法院主要基于双方已实际履行而认定双方的“协议要点建议”具有约束力。[46]在施瓦茨和斯科特统计的1999 年到2005 年
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