篇一：《侵权责任法》全文解读
《侵权责任法》全文解读
一、《侵权责任法》总体分析
（一）基本构架
《侵权责任法》基本构架就是一般侵权行为加上特殊侵权行为，一般侵权行为有一般的责任条款，一主要体现在第二章和第三章。剩下的除了第一章和附则以外，都是特殊侵权行为。
(二)一般侵权责任
1、概念：行为人以自己的行为致人损害，依照民法上的一般责任条款承担民事责任。
2、形式：直接侵害人身，侵权人格、身份，侵权财产（有形、无形）。
3、法条规定：《侵权责任法》第六条 行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
4、构成要件：
（1）损害事实
一定的行为或者事实而造成人身或者财产上对法律而言的权利利益的不利（不良后果、不良状态）。
判定标准：第一，“损害”必须具有客观的、真实性、可确定性，不真实的损害不构成应该得到补偿的法律上的损害。所以不能据以要求赔偿。第二，还必须是具体的民事权利，第三，损害必须具有不利益性，受害人所承受的后果，在性质上讲与其合法权益是相冲突的，而且是不利于其合法权利的，并且在社会上是被认为不可接受的，第四，必须具有法律上的可补救性，说明损害达到一定程度需要法律进行补救。如果受到过分琐碎的损害法律可以不去计较。
（2）致害行为
民事主体实施的加害别人的作为或者不作为。致害行为是构成侵权损害赔偿的
第二条件，如果没有加害行为，即使有损失也不能以与此没有关系人主张赔偿，必须要证明被告人有行为而且这种行为会导致损失。
（3）因果关系
根据损害行为和结果之间的关联形式分为直接原因和间接原因。直接原因是直接造成原因的行为，间接原因是间接关系的事件。
判定方法：两分法，首先确定被告的行为是否构成事实上的原因，不作主观判决。第二步判断是否构成法律上的因果关系，也就是法律上是否构成对损害负责的原因。
（4）过错
行为人通过其侵权行为所表现出的在法律上应受非难的心理状态。
判定方法：一般采用客观判断方法，即一个人应该预见而没有预见，应该注意而没有注意。在现代民法上就是理智之人的标准：任何不致人损害故意的人，当他作为一个一般智力应该合理预见其行为可能给他人利益损害不合理损害危险情况下，实施该行为或者未采取应有的防范行为即为有过失。在决定一个人的行为是否会使他人遭受不合理损失的时候，这个人被要求对周围情况给予一般智力之人所应该有的重视，并在一般智力认识在相同情况下应该采取行为。如换成另外一个理智之人来确定是否应该承担责任，这个理智之人是一个基本的预期水平。
5、判断步骤：
（1）要有损害，如果没有损害或者没有损害状况存在再或者原告主张的损害没有法律上的可补偿性，就不需要进行诉讼。
（2）需要判断原告的损害和被告的行为是否有因果关系。即直接因果关系说，事实上的因果关系不能否认，但是法律上只是要求直接因果关系承担责任，如果行为人的因果关系越长就说明行为人可预见性越低。
（3）对行为的评价主观上是否有过错。
（三）特殊侵权责任
概念：当事人基于自己有关的他人行为事件或者其他特殊原因致人损害，依照民法上的特别责任条款或者民事特别法的规定承担责任。
特殊侵权行为是一般侵权行为的例外，例外主要体现在：
1、把不是自己所作行为造成的损害由自己承担，第一由他人行为造成损害而要承担赔偿责任，自己必须与赔偿人之间有一定的关系（隶属、监护人）；第二因为特定物质或者特别因素致人损害。责任人与特定物件因素有特定的关系（管理、环境污染、动物、建筑物）所以一定要界定致损与责任人有关。
2、过错责任的例外，第一、无过错责任（环境、产品、动物）。第二、过错证明的方式与一般侵权行为不同，不要求受害人证明加害人的过错，举证责任倒置（道路、机动车、高空抛物致损等）。
二、《侵权责任法》解析
（一）隐私权首次明文提出
【重点条文】
第二条 侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、
婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
【解析】
首次在我国成文法中列举了隐私权这一概念。隐私权是自然人享有的对其个人的与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权。而在此法出台之前，我国并无事实上的隐私权利的规定，故而学界仅冠以隐私利益，而实践中则根据最高院的司法解释，对隐私利益的保护是参照名誉权的形式来加以保护。
（二）责任构成和责任方式
【重点条文】
第七条 行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。
【解析】
第七条规定了侵权责任归责的无过错原则。即是指没有过错造成他人损害的，依法律规定由造成损害原因有关的人承担民事责任的归责原则。我国规定采取无过错原则的侵权行为相关的法律规范有民法通则第121 条、第122 条、第123 条、第
124 条、第125 条、第127 条、第133 条;卫生法第39 条、第40 条;药品管理法第56 条;兽药管理法第47 条;环境保护法第23 条;水污染防治法第41 条、第42 条;产品质量法第29 条、第30 条、第31 条等。即机关或其工作人员执行职务中的侵权行为、无行为能力人或限制民事行为能力人的侵权行为、法人工作人员的侵权行为、缺陷产品的侵权行为、高度危险作业的侵权行为、污染环境的侵权行为、因地面施工引起的侵权行为、因饲养的动物引起的侵权行为等，但以上各种特殊侵权行为的免责事由是不同的，在本法分则部分或者其他法律详细规定。
【重点条文】
第八条 二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。
【解析】
共同侵权行为是指两个或者两个以上的行为人，由于共同的过错导致他人合法权益损害，应当承担连带责任的侵权行为，如教唆、帮助他人实施侵权行为的，教唆人和行为人构成共同侵权人。这里需要注意的是共同侵权与共同危险行为以及无意思联络的数人侵权间的区别。共同危险行为，又称准共同侵权行为，是指两个或者两个以上的行为人，共同实施可能造成他人权利受损的危险行为，造成损害后果，但不能准确判定加害人的情况。由于无法确定加害人，法律推定各行为人对损害的发生具有过错，其行为与损害后果都存在因果关系。因此，行为人都是加害人，并承担连带责任。无意思联络的数人侵权，是指两个或者两个以上的行为人事先并无共同的意思联络，但其行为的偶然结合致人损害，此种侵权行为又区分为直接结合和间接结合，其中间接结合即“多因一果”徒有“数人”的外衣，本质仍为单独侵权行为，故加害人承担与各自的过错程度相适应的按份责任，即各自承担各自责任，而非连带责任。
如：甲、乙两人共同将一台电视机从5 楼扔下，砸中路人丙，则对于丙来说，甲乙二人为共同侵权人;又如：甲、乙二人相约比赛谁弹的烟头远，二人同时将烟头弹出，结果一烟头弹入丙家中，并引起火灾，但无法确定是谁的烟头所造成，则甲乙二人构成共同危险行为;还如：甲、乙两人分别开车从南北两个方向对向闯红灯，将在路中央过斑马线的且躲闪不及的丙夹击撞成重伤，则甲乙二人构成无意思联络的数人侵权的直接结合，二人对丙的重伤结果承担连带责任;再如：甲市政工程公司在路中央维修下水管道且未设置任何警示标志，乙开车欲闯红灯超速经过该路段，丙在此时按交通指示信号横穿马路，见乙车开来急忙往旁躲闪，不慎掉入甲公司维修之下水道中，则甲乙对丙的损害结果构成无意思联络的数人侵权的间接结合。
【重点条文】
第九条 教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。 教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任;该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。
【解析】
此条第一款及第二款前半段来源于最高院《民通意见》第148 条的规定，这里暂且不表。应当注意的是第二款后半段，根据民法通则第一百三十三条详细规定了无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的情形，即规定由无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人承担民事责任，但监护人尽到了监护义务的可以减轻其责任。此条文明确的是，在无民事行为能力人、限制民事行为能力人
受到教唆或者帮助的情况下，监护人未尽到监护责任的，仍应承担相应责任。而民法通则明确的是，在没有外力帮助、教唆的情况下，无民事行为能力人、限制民事行为能力人独自实施侵权行为，其监护人都应承担民事责任，尽到了监护义务的可以减轻其义务，实践中应区别适用。
【重点条文】
第十条 二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任;不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。
第十一条 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。
第十二条 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任;难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
【解析】
这几条为前面所述的共同危险行为、无意思联络的数人侵权中的直接结合、间接结合，不再重复。
【重点条文】
第十三条 法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。
【解析】
需要注意的是，连带责任人并非必要的共同诉讼人，因此在实践中完全可以对有财产担保或者明显具有赔偿能力的连带责任人单独提起侵权之诉，以及时保护被侵权人的合法权益。否则一旦部分连带责任人逃逸后，如非要将其列为共同诉讼人的话，那么即使符合诉讼条件也最起码需要经过漫长的公告程序和期间，对那些需要及时得到赔付以支付医疗费用、生活等费用的被侵权人而言，这是极端不公平的。
【重点条文】
第十四条 连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额;难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。 支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。
【解析】因侵权行为而承担的连带责任属于真正连带责任，即多人侵权中，一人对外承担了侵权赔偿责任，并不能使得其他侵权人的侵权赔偿义务归于消灭。
【重点条文】
第十五条 承担侵权责任的方式主要有：
(一)停止侵害;
(二)排除妨碍;
(三)消除危险;
(四)返还财产;
(五)恢复原状;
(六)赔偿损失;
(七)赔礼道歉;
(八)消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
【解析】
本法列举的侵权责任承担方式比民法通则规定的民事责任承担方式少了两项，一是修理、重作、更换，二是支付违约金，这二者主要是违约责任的承担方式。其中修理、重作、更换主要针对买卖合同、加工承揽合同中因标的物的瑕疵而产生的违约责任，这属于合同法调整的范畴，因此本法没有予以列举。
【重点条文】
第十六条 侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
【解析】
此条没有像《人身损害赔偿司法解释》那样详细列出所有需要侵权责任承担人赔的项目，但是以“等为治疗和康复支出的合理费用”概扩，应该参考将来做出的司法解释。
【重点条文】
第十七条 因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。
【解析】
第十七条做出所谓“同命同价”的规定，但仍有相当缺漏之处：一是“相同金额确定死亡赔偿金”，如果一个侵权行为造成一个城镇居民、一个是农村户口，侵权行为地又是在农村，按城镇标准或按农村标准确定“相同赔偿金额”，规定不明；二是“可以”，可以的意思就是也不可以，既然是不可以，故难以做到真正意义上的统一。
【重点条文】
第十八条 被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人为单位，该单位分立、合并的，承继权利的单位有权请求侵权人承担侵权责任。 被侵权人死亡的，支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人有权请求侵权人赔偿费用，但侵权人已支付该费用的除外。
【解析】
对于近亲属的概念由民法典总则部分予以确定，这里不再累述
【重点条文】
第十九条 侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。
【解析】
此处的“市场价格”应理解为一个地域范围内物价部门确定的市场价格
【重点条文】
第二十条 侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿;被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿;侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。
篇二：一份民法宪法复习建议
复习建议
1、民法学原理（一）
推荐复习时间：3周
考试题型：08级
单选题1’×5=5’多选题2’×5=10’简答题8’×6=48’（注意，如果题目要求中有“举例说明”，答题时就要先举例子，然后针对例子运用所学知识加以说明） 案例分析题 20’×1=20’（案例分析题会占到相当大的比分，毕竟民法主要是一门应用型的科目。这种题一般都综合了几种法律关系，因此首先要理清其中存在的各种法律关系，然后以它为基础再进行作答。在接触试题之后，切忌匆匆提笔，务必先把案例在整体上加以把握，确立起全面分析的观念，然后再针对问题进行回答，这样既可提高准确度，又可保持卷面整洁。另外需要注意的是，答案例题时一般是问什么答什么，不要长篇大论，力求简洁明了，且尽量以现行法律为依据。）
论述题 17’×1=17’
重点记忆：
P14意思自治原则，P17诚实信用原则，P33权利与民法，P40支配权、形成权、请求权、抗辩权，P57民事权利能力、民事权利，P75身体权、生命权、健康权，P87社团法人、财团法人，P91自然人的民事行为能力与法人的民事行为能力，P108法律行为与私法自治，P117法律行为的成立与生效，P126效力未定法律行为与可撤销法律行为，P127可撤销法律行为与无效法律行为，P132负担行为和处分行为，P162表见代理的构成要件、效力，P179诉讼时效与除斥期间
应试技巧：民法是一套概念、原则、制度和理论的体系，其基础是一套有严密逻辑关系的概念，掌握了这套概念，就掌握了民法的思维框架。在法学诸学科中，民法是体系化程度最强的分支，可以说是“牵一发而动全身”。所以，民法复习既要注意微观知识点，更要宏观把握整个体系，注重各项制度之间的关联性，否则也难以理解博大精深的民法基本精念。既见树木，也见森林，寻求每一个概念、规则在民法体系中的位置。其中法律行为部分非常抽象，对知识的理解要求较高，所以自己不仅要对某些具体的知识点有所了解，还一定要注意把握好不同法条所构成的法律制度，注意培养“法条群”的观念。比如：
《民法通则》第58条 下列民事行为无效：
（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的
（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者趁人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的
（五）违反法律或者社会公共利益的
《合同法》第47条 限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。
相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。
《合同法》第52条 有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益
（五）违反法律、行政法规的强制性规定
《合同法》第54条 一方以欺诈、胁迫的手段或者趁人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
《合同法》54条已经将“趁人之危”的效力改为“效力待定”，同理，《合同法》47条虽然没有明文规定，但其意思就是“限制民事行为能力人依法不能独立实施的”行为效力已经从“无效”改为“效力待定”。而合同行为的效力问题，应优先适用《合同法》第52条，但关于身份行为和除合同行为以外的其他财产行为则要适用《民法通则》第58条。同时，我们
也要有所思考，比如是否根本不存在“违反”任意性规范的问题。
对于民法规则，必须知其然同时知其所以然。面对每一个法律问题时，不仅要求我们有清晰的思维逻辑，更要回归到民法价值判断的层面，如民法的基本原则（理念），每一具体规则背后所体现的立法价值判断，价值判断是法律生命之所在。价值判断并非很难想到，在多数情况下，我们只要诉诸我们的直觉，即内心对于公正、平等这种朴素观念的认知，基本可以得出合理结论。逻辑判断的结果决不应该违背“常理”，除非后者恰恰是立法所刻意要改变的。
关于复习的教材：梁慧星、江平、王卫国的教材，只需选取其中一本进行梳理即可，不必面面俱到，而且期末只会考查学界的通说理论，不会检测有争议的地方。所以建议复习时更换一本教材，选择一本与平时不同的会有利于保持新鲜感。推荐书籍：迪特尔﹒施瓦布《民法导论》，法律出版社。这本书所传授的法理可以同时适用于德国和中国民法的规定，另外每个概念都通过案例的形式加以导出，相对于其他德国学者的书来说比较通俗易懂，属于入门书籍。
关于法条：必须掌握的包括《民法通则》第1、2、3、4、7、9章，《民通意见》全文。作为基本法，《民法通则》的内容同《公司法》、《合同法》、《担保法》等特别法存在着一定的冲突之处，其结果使得《民法通则》及《民通意见》的部分内容而不再使用，复习时应特别注意，非常容易混淆。比如《民通意见》第34条规定“人民法院审理宣告失踪的案件，应当查清被申请宣告失踪人的财产，制定临时管理人或者采取诉讼保全措施，发出寻找失踪人的公告。公告期间为半年”，《民事诉讼法》第168条规定“宣告失踪的公告期间为三个月”，二者存在冲突，应以后者为准。《民法通则》将公民、自然人并用，《合同法》用自然人替代了公民的提法。又如
《民法通则》第66条 本人知道他人（无权代理人：没有代理权、超越代理权或者代理权终止）以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。
《合同法》第48条 相对人（无权代理人）可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。
有时候，司法解释和法律本身也有冲突，如
民通意见 第73条 可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过一年当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予受理。
民法通则 第137条 诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。
由《民法通则》的规定我们可知，诉讼时效的起算分别可以从主观和客观两个方面考虑，同时不知道则无过失。
2、宪法学
推荐复习时间：2周
重点知识：宪法的界定，宪法的形式特征与实质特征，宪法的传统分类，宪法的基本原则，宪政的要素，宪法与宪政的关系，宪法修改的程序，宪法解释与宪法实施，人民代表大会制的特征，单一制的主要特征，联邦制的主要特征，我国行政区域设立、变更的法律制度，我国选举制度的基本原则，我国选举制度的组织和程序，基本权利、国家权力、公民权利概念的辨析，平等权的内容，言论自由，人身权利，社会经济权利，全国人民代表大会及其常务委员会的性质和地位、组成和任期、职权、会议，全国人大各委员会，全国人大代表执行代表职务的保障，国家元首，国务院的性质及地位、组成和任期、领导体制、职权、下设机构，中央军事委员会的性质和地位、职责，地方各级人民代表大会的职权，地方各级人民政府所属个工作部门及派出机关，民族自治机关的组成和任期、职权，特别行政区行政长官、司法机关，特别行政区自治权与民族自治机关自治权之比较，人民法院的组织系统和审级制度、审判工作原则，人民检察院的组成和任期、领导体制，基层群众性自治组织的特征。
重点法条：第1、2、3、5、6、7、9、10、11、13、14、15、31、33、34、35、37、39、40、44、45、48、51、62、64、67、74、75、80、84、89、100、111、116、126、127、132条 应试技巧：首先需要将课本通读，需要把宪法文本从头到尾看一遍，对于重点章节需要加强记忆，国家机构部分看法条更为清晰。章节之间的知识需要理解，而不是孤立地死记硬背，使得整个宪法学的知识点成为一个系统的体系。论述题除了写上课本上东西外，还要注意带上自己平时对宪法和宪政问题的看法。宪法学考试的重点内容比较集中，重要知识点重复考察率很高。宪法部分的重点一是各国家机构的职能区分，特别是人大、人大常委会、国务院、国家主席之间，二是四次修宪的区别，三是选举制度，四是公民的基本权利。宪法试题大多考细节问题，对记忆的精确度要求高，此特点在选举制度和国家机构部分尤为突出。因此大家在复习中，对细节问题一定要仔细记忆，尤其涉及主体、数字等方面多加关注。宪法相似和易混的内容较多，多做比较，多归纳，联想记忆至关重要。
篇三：第9章 民事行为
第九章 民事行为
第一节 民事行为概述
一、民事行为的概念
民事行为是以意思表示为核心要素的行为。
二、民事行为与民事法律行为
民事法律行为是指民事主体以发生民事法律效果的意思表示实施的行为。我国民法上的民事行为大致相当于大陆法系民法的民事法律行为。
民事法律行为是指自然人、法人及其他组织设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。【民通第54条】
重点提示： 民事行为是民事法律行为的上位概念，从《民法通则》的规定来看，民事行为应包括民事法律行为、无效民事行为、可变更或可撤销的民事行为、效力未定的民事行为。
第二节 民事行为的分类
一、以民事行为的成立所需意思表示的数量为标准
? 单方民事行为、多方民事行为（双方民事行为、共同行为和决议）
1、单方民事行为主要有：
①产生物权法效果的：抛弃（动产或不动产）所有权、抛弃他物权、请求分割共有物。 ②产生债权法效果的：债务免除、债务的法定抵销、合同的解除、合同的撤销、无权代理的追认、效力待定合同的追认。
③产生代理权变动效果的：委托代理权的授予、委托代理权的撤销。
④产生继承法、婚姻法效果的：订立遗嘱、撤销与变更遗嘱、继承权的抛弃、受遗赠权的抛弃、婚姻的撤销。
⑤产生其他法律效果的：（设立财团法人）捐助行为。
【例1】甲、乙、丙三人共同承租丁的房屋，属于哪类民事行为？
①双方法律行为的双方通常有相互交换利益的性质，当事人的意思表示是相向的，为对应的一致。②甲、乙、丙与丁之间成立的租赁合同是双方民事行为。
【例2】甲、乙订立合伙协议属于哪类民事行为？
①共同法律行为的多数人之间，并非利益的相互交换，而系利益的共同促成，各行为人是基于共同的目的而实施行为，意思表示为平行的一致。②甲、乙订立的合伙协议属于共同法律行为。
二、以民事行为是否应当或必须依据法律或行政法规采用特定的形式
? 要式行为、不要式行为
要式行为分为法定要式行为和约定要式行为
三、以民事行为之间的相互依从关系为标准
? 主民事行为、从民事行为
1、发生上的附属性：主民事行为成立，从民事行为才成立。
2、效力上的附属性：主民事行为有效，从民事行为才有效；
主民事行为无效的，从民事行为当然无效。
3、转让上的附属性：从法律行为的权利必须依附于主法律行为而转让。
4、消灭上的附属性：主法律行为消灭的，从法律行为也消灭。
【例】甲向乙银行借款，丙为甲的借款行为向银行提供抵押担保。分析在这一法律结构中的主民事行为和从民事行为。 前者属于主民事行为，后者属于从民事行为。
四、以民事行为是否有独立的实质内容为标准
? 独立的民事行为、辅助的民事行为
辅助的民事行为仅是独立行为生效的条件，自身没有独立的实质内容，而受其辅助的独立行为在没有辅助行为之前不生效。
五、以民事行为效力的发生时在行为人生前还是死后为标准
? 生前行为、死因行为
六、以法律行为的内容为标准
? 负担行为、处分行为（德国及中国台湾）
【例1】甲乙之间订立了一份买卖服装的合同，该合同行为是负担行为？甲交付服装给乙的行为是处分行为？乙交付货款给甲的行为是处分行为。
【例2】甲、乙于3月9日签订房屋抵押合同，甲以自己的房屋为乙设立抵押权，约定双方于4月1日一同办理抵押登记，后双方依约履行。
①3月9日甲、乙订立抵押合同的行为是什么行为？ 甲负有办理抵押登记的义务。所以，抵押合同为负担行为。
②4月1日，甲、乙办理抵押登记的行为是什么行为？
意为独立于负担行为之外的物权行为，该合意加上登记产生抵押权设立的效果，可直接引起物权变动，属于处分行为。
【例3】甲、乙于3月9日约定，甲把自己的房屋出租给乙，4月1日，甲向乙交付了房屋。①3月9日的租赁合同为什么行为？
②是否存在处分行为？ 由于不涉及物权（或其他权利的直接）变动，故甲、乙之间不存在处分行为。
七、以法律行为与其原因的关系为标准
? 有因行为、无因行为
1、有因行为：指与原因不可分离，以原因为构成要件的法律行为。负担行为（债权行为）一般都属于有因行为。
2、无因行为：指与原因分离，不以原因为构成要件的法律行为。处分行为均为无因行为。少数负担行为属无因行为。
【例】甲欠乙的债务100万元，乙将其对甲的债权转让给丙，乙丙之间订立债权转让合同是有原因的，如赠与、偿还债务等。但债权转让行为与上述原因彼此分离，原因的瑕疵并不影响债权转让合同本身的效力。
? ? 无因行为，原因虽不存在，其行为仍为有效；有因行为，如原因不存在，其行为应归于无效。
【例】甲、乙签订买卖合同，甲将自己的房屋出卖给乙，价款300万元。为了支付价款，乙
向甲出具了一张汇票（乙为付款人）。后甲将该汇票背书转让给丙，丙又背书转让给丁。现丁持有该汇票请求乙承兑、付款。乙发现甲、乙间的房屋买卖合同无效。乙出具汇票的行为是否有效？乙是否能拒绝丁的承兑请求？ ①甲、乙间的买卖合同是乙出具汇票的原因，现买卖合同无效，乙出具汇票的原因不存在。②为了鼓励票据流通，《票据法》将出票行为（单方法律行为）设定为无因行为，乙出具汇票行为的效力不因甲、乙间买卖合同的无效而受影响。③结论：乙不得拒绝丁承兑的请求。
第三节 民事行为的成立
一、成立的含义：意思表示的完成即为民事行为的成立（事实判断）
二、成立要件
（一）一般要件：即意思表示。
（二）特别要件：
1、合同行为：需要意思表示一致。
2、实践行为（要物行为）：交付特定的标的物。
3、要式行为：必须具备特定形式或履行法定手续。
第四节 意思表示
一、意思表示的构成要素
1、概念：意思表示，指民事主体将其欲产生一定民事法律效果的内心意思，通过一定方式表达于外部的行为。
2、意思表示的构成：目的意思、效果意思、表示行为。
A.目的意思 ：是指明民事行为具体内容的意思要素。即权利义务内容设计。
B.效果意思：存在于行为人内心的意欲使其表示内容引起法律上效力的意思要素。即希望产生法律效果或者受法律约束的意思；即从事意思表示时意识到并且追求设立、变更或者终止具体民事法律关系的后果。
【例】甲想把自己的I phone 5 以6000元的价格出卖给乙，就给乙发短信：“我把那部I phone 5手机卖给你，600元”（甲的短信发错了，少写一个零）。甲乙之间的买卖合同是否成立？甲可否撤销该买卖合同？
①甲发给乙的短信具有效果意思（以600元的价格出卖手机），所以，甲、乙间的买卖合同成立。②甲对效果意思发生错误，且符合重大误解的构成要件，甲可撤销该买卖合同。 ? 关于效果意思，须注意一个重要的问题。《合同法》第14条要求，要约的内容必须“具
体确定”，即必须包含十分确定的效果意思。过去，通说认为，旨在订立买卖合同的表示，必须包含标的物、数量和价款，才能认定为内容具体确定，才可能符合要约的要求。然而，根据《合同法解释（二）》第一条的规定，除非要约人另有要求，否则，价款不再是买卖合同的主要条款，一个旨在订立买卖合同的表示，只要包含了标的物与数量，即可认定为内容具体确定。进而，除非另有约定，买卖双方就标的物和数量意思表示一致，即可认定买卖合同成立，对于未约定或者约定不明的价款，依照《合同法》第61条和第62条的规定确定。
C.表示行为：即行为人以一定的方式将其意思以一定方式表现于外部，并足以为外界所客观识别或者理解的行为要素。
二、意思表示的形式
1、明示形式。指直接以明确的语言文字进行意思表示。包括：
（1）口头形式：如电话交谈、托人带口信、当众宣布自己的意思等。
（2）书面形式
①一般书面形式：当事人的意思表示的文字记载形式，无须国家机关认可。
②特殊书面形式：当事人的意思表示须获得国家有关机关承认的文字记载形式。
A、公证形式
B、鉴证形式
C、审核登记形式
2、默示形式
（1）推定形式
（2）沉默形式
? 事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。
【例1】甲对乙说：“把我的A房屋卖给你，500万元”。乙拿不定主意，双方约定，乙考虑10天，10天内乙未作表示的，视为同意。15天过去了，乙未作任何表示。甲、乙间的买卖合同是否成立？ 甲、乙间的买卖合同成立。因为甲、乙约定乙的沉默视为同意。
【例2】甲给乙写信说：“把我的A房屋卖给你，500万元。你考虑10天，10天后未作表示的，视为同意”。15天过去了，乙未作任何表示。甲、乙间的买卖合同是否成立？
甲、乙间的买卖合同不成立。因为，沉默作为意思表示的方式仅限于法律明确规定和当事人的事先约定的情形。
【例3】下列哪些情形构成意思表示？（BCD）
A．甲对乙说：我儿子如果考上重点大学，我一定请你喝酒
B．潘某在寻物启示中称，愿向送还失物者付酬金500元
C．孙某临终前在日记中写道：若离人世，愿将个人藏书赠与好友汪某
D．何某向一台自动售货机投币购买饮料
三、意思表示的法律拘束力
1、概念：指意思表示对表意人所产生的法律约束力。
2、意思表示发生拘束力的时间
? 无相对人的意思表示，于意思表示成立时发生效力。
? 有相对人的意思表示其效力的发生时间：
①对不特定人的意思表示，如悬赏广告，于作出时生效。
②对特定人的意思表示，如授予代理权、要约、承诺、解除合同，须经“作出和到达”两个环节，于“到达”时生效（需要注意：对话的意思表示自对方了解时生效）。
? 须注意：对特定人的意思表示于到达受领人时生效，但有例外：
①撤回意思表示的通知先于意思表示或者与意思表示同时到达的，意思表示不生效。 ②向无行为能力人、限制行为能力人作出意思表示，其生效分两种情况：
a）如果该意思表示使无民事行为能力人、限制民事行为能力人力相适应，或者其法定代理人事先同意，于到达限制民事行为能力人时生效。
b）除前述情形以外，意思表示于。
第五节 民事行为的生效要件
一、民事行为生效的含义
指已经成立的民事行为产生当事人预期的法律效力，即当事人的意思表示具有合法性（价值判断）。
二、民事行为成立与生效的关系：三种模式
1.
2.
?
? 模式一——成立暨生效 模式二——成立而后生效：三种情形 合同法44.2：须批准/登记的 合同法45：附延缓条件的
? 合同法46：附始期的（如遗嘱）
3. 模式三——成立，但不生效：两大类6种情形
三、民事行为的一般生效要件
（一）行为人具有相应的行为能力——欠缺者，导致行为的无效或者效力待定；
（1）限制民事行为能力人实施的法律行为：
①限制民事行为能力人独立实施的纯获利益的法律行为（即不负担法律义务的法律行为，如接受奖励、赠与、报酬）有效。
②限制民事行为能力人独立实施与其年龄或者精神健康状况相适应的法律行为，有效。 ③限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同，属于效力待定的合同。
④限制民事行为能力人不能独立实施的单方法律行为（订立遗嘱、捐助、解除合同、免除债务）、多方法律行为（订立合伙协议、订立设立公司的协议）无效。
（2）无民事行为能力人实施的法律行为：
①无民事行为能力人独立实施纯获利益的法律行为，有效。
②无民事行为能力人独立实施的与其年龄、智力和精神健康状况相适应的民事法律行为，有效。
③无民事行为能力人不能独立实施的单方法律行为、多方法律行为无效。
（二）意思表示真实
所谓意思表示真实，指表意人表示于外部的意思与其内心真实意思一致。
? 意思表示不真实（瑕疵）包括：
1、行为人意思与表示不一致
A、真意保留：又称单独虚伪表示，指行为人故意隐瞒其真意，而表示与其真意不同之意思的意思表示。
? 真意保留的构成要件为：
①须有意思表示；
②表示与内心真意不一致；
③须表意人明知其表示与真意不符。
? 真意保留的效力：
①原则：有效。
②例外：其不一致为相对人所明知者，无效。但该无效不得对抗善意第三人。
【例1】乙提出以300万元购买甲的A房屋，甲心想怎么可能？为了戏弄乙，甲提出签订书面合同，双方签订的书面合同约定，甲将A房屋以300万元的价格出卖给乙。 ①若乙不知道甲为真意保留，乙的交易安全优先受到保护，甲、乙的买卖合同有效。 ②若乙知道甲真意保留，乙不值得保护，甲、乙的合同买卖合同（因真意保留）无效。 ③真意保留被称为“恶意的玩笑”。
【例2】甲、乙兄弟二人都是古画爱好者，根据甲父所立遗嘱，甲父收藏的全部古画均由甲继承，甲、乙因此失和，兄弟相煎。某日，甲母病危，甲母央求甲将继承的古画分一半给乙，甲打死都不愿意，为了暂时安慰老母，假意同意，对乙表示将一半古画赠与乙，乙表示接受，并于甲母病榻前交付。
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