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民通意见全文

来源:免费论文网 | 时间:2017-02-24 06:16:34 | 移动端:民通意见全文

篇一:一份民法宪法复习建议

复习建议

1、民法学原理(一)

推荐复习时间:3周

考试题型:08级

单选题1’×5=5’多选题2’×5=10’简答题8’×6=48’(注意,如果题目要求中有“举例说明”,答题时就要先举例子,然后针对例子运用所学知识加以说明) 案例分析题 20’×1=20’(案例分析题会占到相当大的比分,毕竟民法主要是一门应用型的科目。这种题一般都综合了几种法律关系,因此首先要理清其中存在的各种法律关系,然后以它为基础再进行作答。在接触试题之后,切忌匆匆提笔,务必先把案例在整体上加以把握,确立起全面分析的观念,然后再针对问题进行回答,这样既可提高准确度,又可保持卷面整洁。另外需要注意的是,答案例题时一般是问什么答什么,不要长篇大论,力求简洁明了,且尽量以现行法律为依据。)

论述题 17’×1=17’

重点记忆:

P14意思自治原则,P17诚实信用原则,P33权利与民法,P40支配权、形成权、请求权、抗辩权,P57民事权利能力、民事权利,P75身体权、生命权、健康权,P87社团法人、财团法人,P91自然人的民事行为能力与法人的民事行为能力,P108法律行为与私法自治,P117法律行为的成立与生效,P126效力未定法律行为与可撤销法律行为,P127可撤销法律行为与无效法律行为,P132负担行为和处分行为,P162表见代理的构成要件、效力,P179诉讼时效与除斥期间

应试技巧:民法是一套概念、原则、制度和理论的体系,其基础是一套有严密逻辑关系的概念,掌握了这套概念,就掌握了民法的思维框架。在法学诸学科中,民法是体系化程度最强的分支,可以说是“牵一发而动全身”。所以,民法复习既要注意微观知识点,更要宏观把握整个体系,注重各项制度之间的关联性,否则也难以理解博大精深的民法基本精念。既见树木,也见森林,寻求每一个概念、规则在民法体系中的位置。其中法律行为部分非常抽象,对知识的理解要求较高,所以自己不仅要对某些具体的知识点有所了解,还一定要注意把握好不同法条所构成的法律制度,注意培养“法条群”的观念。比如:

《民法通则》第58条 下列民事行为无效:

(二)限制民事行为能力人依法不能独立实施的

(三)一方以欺诈、胁迫的手段或者趁人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的

(五)违反法律或者社会公共利益的

《合同法》第47条 限制民事行为能力人订立的合同,经法定代理人追认后,该合同有效,但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同,不必经法定代理人追认。

相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。

《合同法》第52条 有下列情形之一的,合同无效:

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益

(五)违反法律、行政法规的强制性规定

《合同法》第54条 一方以欺诈、胁迫的手段或者趁人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

《合同法》54条已经将“趁人之危”的效力改为“效力待定”,同理,《合同法》47条虽然没有明文规定,但其意思就是“限制民事行为能力人依法不能独立实施的”行为效力已经从“无效”改为“效力待定”。而合同行为的效力问题,应优先适用《合同法》第52条,但关于身份行为和除合同行为以外的其他财产行为则要适用《民法通则》第58条。同时,我们

也要有所思考,比如是否根本不存在“违反”任意性规范的问题。

对于民法规则,必须知其然同时知其所以然。面对每一个法律问题时,不仅要求我们有清晰的思维逻辑,更要回归到民法价值判断的层面,如民法的基本原则(理念),每一具体规则背后所体现的立法价值判断,价值判断是法律生命之所在。价值判断并非很难想到,在多数情况下,我们只要诉诸我们的直觉,即内心对于公正、平等这种朴素观念的认知,基本可以得出合理结论。逻辑判断的结果决不应该违背“常理”,除非后者恰恰是立法所刻意要改变的。

关于复习的教材:梁慧星、江平、王卫国的教材,只需选取其中一本进行梳理即可,不必面面俱到,而且期末只会考查学界的通说理论,不会检测有争议的地方。所以建议复习时更换一本教材,选择一本与平时不同的会有利于保持新鲜感。推荐书籍:迪特尔﹒施瓦布《民法导论》,法律出版社。这本书所传授的法理可以同时适用于德国和中国民法的规定,另外每个概念都通过案例的形式加以导出,相对于其他德国学者的书来说比较通俗易懂,属于入门书籍。

关于法条:必须掌握的包括《民法通则》第1、2、3、4、7、9章,《民通意见》全文。作为基本法,《民法通则》的内容同《公司法》、《合同法》、《担保法》等特别法存在着一定的冲突之处,其结果使得《民法通则》及《民通意见》的部分内容而不再使用,复习时应特别注意,非常容易混淆。比如《民通意见》第34条规定“人民法院审理宣告失踪的案件,应当查清被申请宣告失踪人的财产,制定临时管理人或者采取诉讼保全措施,发出寻找失踪人的公告。公告期间为半年”,《民事诉讼法》第168条规定“宣告失踪的公告期间为三个月”,二者存在冲突,应以后者为准。《民法通则》将公民、自然人并用,《合同法》用自然人替代了公民的提法。又如

《民法通则》第66条 本人知道他人(无权代理人:没有代理权、超越代理权或者代理权终止)以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意。

《合同法》第48条 相对人(无权代理人)可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。

有时候,司法解释和法律本身也有冲突,如

民通意见 第73条 可变更或者可撤销的民事行为,自行为成立时起超过一年当事人才请求变更或者撤销的,人民法院不予受理。

民法通则 第137条 诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。

由《民法通则》的规定我们可知,诉讼时效的起算分别可以从主观和客观两个方面考虑,同时不知道则无过失。

2、宪法学

推荐复习时间:2周

重点知识:宪法的界定,宪法的形式特征与实质特征,宪法的传统分类,宪法的基本原则,宪政的要素,宪法与宪政的关系,宪法修改的程序,宪法解释与宪法实施,人民代表大会制的特征,单一制的主要特征,联邦制的主要特征,我国行政区域设立、变更的法律制度,我国选举制度的基本原则,我国选举制度的组织和程序,基本权利、国家权力、公民权利概念的辨析,平等权的内容,言论自由,人身权利,社会经济权利,全国人民代表大会及其常务委员会的性质和地位、组成和任期、职权、会议,全国人大各委员会,全国人大代表执行代表职务的保障,国家元首,国务院的性质及地位、组成和任期、领导体制、职权、下设机构,中央军事委员会的性质和地位、职责,地方各级人民代表大会的职权,地方各级人民政府所属个工作部门及派出机关,民族自治机关的组成和任期、职权,特别行政区行政长官、司法机关,特别行政区自治权与民族自治机关自治权之比较,人民法院的组织系统和审级制度、审判工作原则,人民检察院的组成和任期、领导体制,基层群众性自治组织的特征。

重点法条:第1、2、3、5、6、7、9、10、11、13、14、15、31、33、34、35、37、39、40、44、45、48、51、62、64、67、74、75、80、84、89、100、111、116、126、127、132条 应试技巧:首先需要将课本通读,需要把宪法文本从头到尾看一遍,对于重点章节需要加强记忆,国家机构部分看法条更为清晰。章节之间的知识需要理解,而不是孤立地死记硬背,使得整个宪法学的知识点成为一个系统的体系。论述题除了写上课本上东西外,还要注意带上自己平时对宪法和宪政问题的看法。宪法学考试的重点内容比较集中,重要知识点重复考察率很高。宪法部分的重点一是各国家机构的职能区分,特别是人大、人大常委会、国务院、国家主席之间,二是四次修宪的区别,三是选举制度,四是公民的基本权利。宪法试题大多考细节问题,对记忆的精确度要求高,此特点在选举制度和国家机构部分尤为突出。因此大家在复习中,对细节问题一定要仔细记忆,尤其涉及主体、数字等方面多加关注。宪法相似和易混的内容较多,多做比较,多归纳,联想记忆至关重要。

篇二:婚姻法解释三全文及解读

婚姻法解释三全文及解读

作者:练丹 来源:找法网 日期:2011年12月31日

(2011年7月4日最高人民法院审判委员会第1525次会议通过)

第一条 当事人以婚姻法第十条规定以外的情形申请宣告婚姻无效的,人民法院应当判决驳回当事人的申请。

解读:第二条 夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在,并已提供必要证据予以证明,另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的,人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。

解读:第三条 婚姻关系存续期间,父母双方或者一方拒不履行抚养子女义务,未成年或者不能独立生活的子女请求支付抚养费的,人民法院应予支持。

该条解释对婚姻法第二十一条第二款的注意性规定。虽然婚姻法在此之前已经有规定,但在婚姻法解释三实施之前,子女要维护自己的权利起诉到法院,很多时候遇到法院不予立案的情况。而该条解释明确了女子向法院起诉,要求父母一方或双方支付抚养费的权利。

(一)一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的;

解读:第五条 夫妻一方个人财产在婚后产生的收益,除孳息和自然增值外,应认定为夫妻共同财产。

一方个人财产生产管理的收益包括孳息和因经营管理而得的收益。其实,自然增值不应视为收益。而是个人财产的原来的状态,只是其交换价格的增加,如房价上涨、股票价格上涨、股东权益的增加。而孳息包括法定孳息和自然孳息,指国债的利息、银行存款利息、房屋单纯出租的租金、牛羊在没有经过夫妻共同饲养管理时的产子等。但对于夫妻一方或双方用一方房屋进行经营的收益、对牛养进行饲养后产出的子、对土地进行耕种而收获的作物等系劳动和生产经营所得,应为夫妻共同财产。

解读:第七条 婚后由一方父母出资为子女购买的不动产,产权登记在出资人子女名下的,可按照婚姻法第十八条第(三)项的规定,视为只对自己子女一方的赠与,该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。

解读:第八条 无民事行为能力人的配偶有虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力一方的人身权利或者财产权益行为,其他有监护资格的人可以依照特别程序要求变更监护关系;变更后的监护人代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼的,人民法院应予受理。

本条是对《民法通则》第十七条、十八条;《民通意见》第20条在婚姻家庭中的具体运用。即当无民事行为能力的监护人损害被监护人的利益时,其他有有监护资格的人可以申请人民法院变更监护人。而本条后半部分是根据法律原理和婚姻家庭关系的实际情况做出的合

理规定。在此之前,变更后的监护人不能代理无民事行为能力人作为原告提起离婚诉讼,只有当无民事行为能力人作为被告时,可以代理其参与诉讼,并可以协议离婚,并由法院以判决的形式确认。而解释三根据实际情况,认为无民事行为能力人的配制有虐待行为,继续维持该婚姻已经没有任何意义和价值,因此允许变更后的监护人代理无民事行为能力人提起离婚诉讼,但该种诉讼仅限于本条规定的这一种情况,且需要变更监护人后才能行使。

解读:第十条 夫妻一方婚前签订不动产买卖合同,以个人财产支付首付款并在银行贷款,婚后用夫妻共同财产还贷,不动产登记于首付款支付方名下的,离婚时该不动产由双方协议处理。

解读:

夫妻一方擅自处分共同共有的房屋造成另一方损失,离婚时另一方请求赔偿损失的,人民法院应予支持。

因为房屋属于不动产,登记是不动产权物权的取得和公示方式,一般的公民基于对登记公示的信赖,完全有理由认为是个人财产。如果第三人是善意的,应当维护这种交易的稳定性,否则将伤害到市场交易的信誉。因此应当依据民法的善意取得保护第三人的利益。而对于一方擅自处分共同房屋,是对另一共有人财产权益的侵害。应由侵权人承担赔偿责任。 解读:第十三条 离婚时夫妻一方尚未退休、不符合领取养老保险金条件,另一方请求按照夫妻共同财产分割养老保险金的,人民法院不予支持;婚后以夫妻共同财产缴付养老保险费,离婚时一方主张将养老金账户中婚姻关系存续期间个人实际缴付部分作为夫妻共同财产分割的,人民法院应予支持。

夫妻的共同财产是指夫妻关系存续期间已经取得或者必将取得的财产(如已经发表并约定取得的稿费等),但一方尚未退休,不符合领取社会养老保险金的条件,且领取养老保险以当事人的实际生存办前提,所以养老保险金能否实际取得、取得多少尚不能确定,且养老保险金是社会对劳动者退休后的一种社会福利,因此在离婚时,如果不符合领取养老保险金条件的,不应予以支持。但是养老保险金分为两部分,一部分为单位交纳,计入国家统畴帐户,另一部分为个人负担部分,进入个人帐户。对于婚姻关系存续期间个人交纳进入个人帐户的部分,无论何种情况,必将由当事人取得。因此离婚时另一方要求分割的,人民法院应予支持。

解读:第十五条 婚姻关系存续期间,夫妻一方作为继承人依法可以继承的遗产,在继承人之间尚未实际分割,起诉离婚时另一方请求分割的,人民法院应当告知当事人在继承人之间实际分割遗产后另行起诉。

根据《婚姻法》第十七条的规定,婚姻关系存续期间,接受继承所得的财产应为夫妻共同财产,所以一方可以要求分割。但在继承开始后,遗产分配前,遗产为所有继承人共同共有。在没有将遗产分割前,无法对夫妻该部分共同财产进行分割。因此,允许当事人在继承人之间实际分割遗产后另行起诉比较合情合理。

解读:第十七条 夫妻双方均有婚姻法第四十六条规定的过错情形,一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的,人民法院不予支持。

《婚姻法》第四十六条了因一方存在过错,无过错方有权请求损害赔偿情况,共有四种:1、重婚的;2、有配偶者与他人同居的;3、实施家庭暴力的;4、虐待、遗弃家庭成员的。本条规定的请求损害赔偿的主体是“无过错方”。而如果双方均有过错的,则不存在无过错方,任一方丧失请求的权利。也体现了法律的平等。

解读:第十九条 本解释施行后,最高人民法院此前作出的相关司法解释与本解释相抵触的,以本解释为准。

篇三:民诉第13章 特别程序和非讼程序

第十二章 特别程序和非讼程序

第一节 特别程序

一、特别程序概述民诉法161

(一)概念

――人民法院解决某些特别的非民事权益争议所设定的审理程序。

(二)特点

1、目的

从法律上确认某种法律事实或权利状态。

2、主体

不存在对立的双方,

发动特别程序的是单方面的申请人、起诉人或有关利害关系人

3、审判组织

(1)原则:审判员独任审理,

(2)例外:由审判员组成合议庭审理

a、选民资格案件,

b、重大、疑难的案件。

4、审级程序

一审终审,不能上诉、再审,不能调解

5、结案的方式和效力不同

一律是判决结案,利害关系人对该判决一律不能上诉

6、规费收取不同

一律不收诉讼费。

7、审理的期限不一

审理选民资格案件必须在选举日前审结,审理其他非讼事件应当从立案之日起1个月内或公告期满后1个月内审结。

8、救济方式

直接撤销原判决,作出新判决、

(三)特别程序案件的管辖:所在地基层法院

民诉法164、166、167、170、174

1、选民资格案件:选区所在地基层法院

2、宣告失踪、死亡:下落不明人住所地基层法院;

3、认定公民无、限制民事行为能力:该公民住所地基层法院

4、认定财产无主的宣告:财产所在地基层法院

民诉法164、165

二、选民资格案件

(一)定义

――公民本人或其他有关公民,对选举委员会就选民资格的申诉处理决定不服,依照法律规定向选区所在地的基层法院起诉要求予以司法解决的案件。

(二)程序

1、起诉

(1)起诉条件

a、已经经过选举委员会处理过

b、在选举5日前提起

(2) 起诉人

对选举委员会就选民资格作出的决定不服的公民

2、审理

(1)审判员三人或三人以上单数组成合议庭

(2) 起诉人、选举委员会代表及有关公民均应出庭

(3)合议庭制作的判决应及时送达起诉人和选举委员会,并将判决结果通知有关公民

(4)合议庭的整个活动必须在该选区正式选举日前结束。

三、宣告公民失踪、死亡案件

(一)宣告公民失踪案件

1、申请

(1)必须是合格的利害关系人向人民法院提出的申请。

申请人没有顺序之分

(2)申请人必须提交申请书。

2、公告(必经程序)

(1)公告期为3个月

《民通意见》第34条规定宣告失踪案的公告期为半年,

《民事诉讼法》第168条规定为3个月

(2) 公告期间被申请人突然出现或查明下落的,应判决驳回有关利害关系人的申请;

3、审理

(1)该公民是否确实下落不明。

(2)是否有下落不明持续二年的事实。

4、判决的后果

(1)无民事行为能力、限制行为能力人失踪的,其监护人为当然代管人;

(2)其他人失踪的,人民法院指定代管人的范围并不限于第21条所列人员 (配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友)

《民通意见》第30条

(3)代管人在有关失踪人的诉讼中,有充当原告或被告的资格

《民通意见》第32条

(4)代管人不履行代管职责(不作为)或侵犯失踪人权益的(作为),其他利益关系人可提起诉讼追究责任;同时提起变更代管人之诉的,变更代管人之诉比照特别程序单独审理。

《民通意见》第35条

5、判决后失踪人重新出现

(1) 失踪人本人或有关利害关系人申请,受理法院应制作新判决撤消原判决。

(2) 原判决撤消后,“失踪人”的财产应回复原状,判决书中指定的财产代管人的职责自然终止。

(二)宣告公民死亡案件

1、申请

(1)利害关系人提出申请时原则上应当遵循上述顺序,后一顺序的人不得超越前一顺序的人提出申请。

(2)利害关系人的顺序是:

a.配偶;

b.父母、子女

c.兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女;

d.其他与之有民事权利义务关系的人。

2、公告

(1)原则:公告1年;

(2)例外:因意外事故下落不明,经有关机关证明其不可能生存的,宣告死亡的公告期间为3个月。

3、审理

(1)程序要件:公告期间满,被宣告死亡的公民仍然下落不明

(2)实体要件:公民下落不明达到一定期限

a、普通期限是指公民下落不明满4年;

b、所谓特殊期限是指公民因意外事故下落不明满2年。

C、战争期间下落不明的,适用普通期限,从战争结束之日起计算。

4、和宣告失踪的关系

(1)法院判决宣告公民失踪后,利害关系人向人民法院申请宣告失踪人死亡,从失踪的次日起满四年的,法院应当受理,

(2)宣告失踪的判决即是该公民失踪的证明,公告1年。

5、判决后死亡人重新出现

(1)申请撤销死亡宣告则不受顺序限制

民通意见第25条

(2)由该公民或他的利害关系人向作出宣告判决的人民法院提出申请;

(3)法院作出新判决,撤销原判决。

注意:不是上诉、申请再审。

(4)被宣告死亡时间与自然死亡时间不一致的,以后者为准,自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的,以其实施的民事法律行为为准

《民通意见》第36条第2款

(5)被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产,依继承关系取得人应返还原物;原物不存在的,应予适当补偿(而非相应补偿)

《民通意见》第40条

(6)原物已被第三人合法取得的,第三人可不予返还

《民通意见》第40条

(7)夫妻关系的恢复问题

被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系,自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销,如果其配偶尚未再婚的,夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复;如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的,则不得认定夫妻关系自行恢复。《民通意见》第37条

(8)其子女被他人依法收养,被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后,仅以未经本人同意而主张收养关系无效的,一般不应准许,但收养人和被收养人同意的除外。”《民通意见》第38条 。

(9)利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的,除应返还原物及孳息外,还应对造成的损失予以赔偿

《民通意见》第39条

四、认定财产无主案件

民诉法175、176

(一)定义

――人民法院根据申请人的申请,按照法定程序判定某项财产为无主财产,并将其判归国家或集体所有的案件

(二) 判决的条件

1、有人申请。

2、申请必须采取书面形式。

3、公告满一年无人认领。

(1)公告期间有人对财产提出请求,人法院应裁定终结特别程序,告知申请人另行起诉,适用普通程序审理。 意见197

(2) 公告期间,法院可以指定专人看管或委托有关单位保管

(三)判决后财产所有人出现的处理:

1、法定的诉讼时效期间可以对财产提出请求;

2、法院审查属实后,应当作出新判决,撤销原判决。

五、认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力

(一)定义

法院根据有关利害关系人的申请,按照法定程序,对那些不能辨认或不能完全辨认自己行为产生的法律后果的人,从法律上宣告其无民事行为能力人或限制民事行为能力人的案件。

(二)审理程序

1、申请人:其近亲属或者其他利害关系人 民诉法170

2、递交申请书

3、鉴定:由法院视情况而定,不是必须民诉法171

4、代理人

(1)由该公民的近亲属为代理人,但申请人除外。

(2) 近亲属相互推诿,法院指定一人为代理人

(3)公民健康情况许可的,还应当询问本人的意见。

(三)监护人不服指定

意见198

1、接到通知的次日起三十日内向法院起诉。

2、指定并无不当的,裁定驳回起诉;

指定不当的,判决撤销指定,另行指定监护人。

3、判决书应送达起诉人、原指定单位及判决指定的监护人。

(四)被宣告人行为能力恢复


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