篇一：论公知常识在案件中的作用
论公知常识证据在案件中的适用及完善 内容摘要：在专利授权确权行政案件的审理过程中，关于公知常识的概念、载体、举证、认定等问题一直是一个备受争议的话题。司法实践中，关于公知常识的概念、载体、举证、认定，申请人、无效请求人、国家知识产权局专利复审委员会、各级法院等从各自的角度出发，均有不同的甚至相冲突的观点，给专利授权确权行政案件的审理带来极大的困扰。本文想在听证原则与专利审批的效率之间，在专利授权确权案件的数量急剧增加与审查员的数量较少之间，寻找到二者之间的平衡点，在此基础上，对公知常识的概念、载体、举证、认定等问题给出平衡的结论，以期对专利授权确权行政案件中涉及公知常识证据的审理有所帮助。
关键词：专利授权确权行政案件 公知常识 认定 建议
一、公知常识的概念
我国法律和行政法规对公知常识并无清楚明确的定义，仅在2010版《专利审查指南》（简称《审查指南》）中有所涉及。《审查指南》第二部分第四章第
3.2.1.1节规定：“所述区别特征为公知常识，例如，本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段，或教科书或者工具书等中披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段。”① 基于对前述《审查指南》规定的理解，理论界、实务界对公知常识的概念亦有多种界定。部分专家认为，参考专利审查指南的有关规定，公知常识一般是指公知的教科书或者工具书披露的解决特定技术问题的技术手段和本领域中解决特定技术问题的惯用手段。技术词典、技术手册、教科书等能够作为证明公知常识的证据。但也有专家提出不同看法，认为专利审查指南对公知常识的界定范围过大，许多技术词典、技术手册和教科书具有很强的专业性，并非真正的“公知常识”，公知常识是在所属技术领域众所周知的事实，以及广泛熟知的知识或技术手段；②
由上述观点可见，技术手段和技术知识在认定公知常识时互有交叉。技术手
段按照一般理解，是指人们在技术活动中利用技术知识和经验，选择一定的技术方法，去完成设定的技术目标，因此将技术知识和技术手段相比，技术知识显然有更宽泛的外延，是上位概念，二者不能并列或选择性适用。
（一）公知常识的认定时间
《审查指南》及多数观点，均认为其应当限定在专利申请日或优先权日之前。但在司法实践中，有观点认为鉴于在专利申请日之后的论文、专著等已对专利申请日之前的本领域相关技术进行了论述，因此其可以作为公知常识证据使用。③《美国审查程序手册》给出了参考，其规定：“晚于发明作出日因而不能作为现有技术使用的对比文件可以被引用以证明在发明作出日前后该领域的普通技术人员的技术水平。”④但在我国专利授权质量相对较差，知识产权保护整体力度偏低的情况下，若盲目地跟随美国相对激进的做法，不但对公知常识证据的审查、审理带来困难，更会对薄弱的知识产权保护带来冲击，笔者认为确有不妥之处。事实上，最高人民法院也以裁定的方式否定了专利申请日之后的论文等作为公知常识证据的可能性。 （二）、公知常识与司法认知的区别
司法认知又称为审判上的认知，由西方诉讼程序中众所周知的事实无需证明的古老格言演变发展而来，指法官在审理案件的过程中，对于应当适用的法律或某种待认定的事实存在与否或其真实性，无须凭借任何证据，不待当事人举证即可予以认知，作为判决的依据。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条亦采取类似司法认知的认定，其规定，对于众所周知的事实法庭可以直接认定，除非当事人有相反的证据。公知常识从内涵到外延均有别于众所周知的事实。但在司法实践中将公知常识与司法认知的事实相等同现象比较突出，如《知识产权证据规则研究——由几则专利纠纷案引发的思考》一文中的观点。⑤但我却认为二者有所区别；第一，二者是否举证的要求不同。公知常识以要求举证为原则，以通过说理的方式阐述为例外。司法认知的事实，则不需要举证，法庭可以直接认定。第二，适用范围不同。公知常识的认定在专利授权确权的各个阶段均适用，但司法认知作为一种法律现象，普遍存在于三大诉讼中。第三，适用的法理依据不同。对公知常识的认定，审查员通过说理和举证的交织，在实现听证原则与专利审批的效率之间寻求平衡。司法认知的法律依据则是法院为了有效合理配置司法资源，取消不合理的诉讼拖延，提高审判效率。
因此，我认为，对于公知常识的概念可定义为：在发明或实用新型专利申请日或优先权日之前为该领域内普通技术人员所普遍知晓的技术知识，其不同于众所周知的事实，亦不属于司法认知的对象。
二、公知常识的载体
关于公知常识的载体，在我国现行法律、法规中亦无明确界定。《审查指南》第四部分第八章第4.3.3节规定：“当事人可以通过教科书或者技术词典、技术手册等工具书记载的技术内容来证明某项技术手段是本领域的公知常识。” 而在《审查指南》第二部分第八章第4.10.2.2也有规定：审查员在审查意见通知书中引用的公知常识应该是确凿的，如果申请人对审查员引用的公知常识提出异议，审查员应该能够说明理由或提供相应的证明予以证明。⑥
有观点认为，对于公知常识的载体并不需要完全机械、硬性的规定，只要这种载体本身和其他包含的内容足以证明本领域的现有技术水平并具有足够的公信力，就有成为适格公知常识载体的可能性；⑦有观点认为，如果相关技术内容在专利申请日之前被大量的专利文献或科技期刊、论文所广泛记载，可以被认定
为公知常识。⑧
但上述观点虽从不同角度对公知常识的载体进行了界定，但却并未展开，因此，本文用列举的方式对公知常识的载体予以分析：
（一）《国际专利分类表》
由《国际专利分类表》出版说明可知，该表可供从事从事科研、设计、生产、信息、教学等工作的广大工程技术人员、科技信息人员、专利代理人以及专利审查员和分类审查员使用。⑨之所以认定《国际专利分类表》可以作为公知常识性证据使用，原因在于：其一，《国际专利分类表》在性质上应当属于工具书，与技术词典、技术手册并无区别。与之类似，在商标授权确权行政案件中，《类似商品和服务区分表—基于尼斯分类第十版》系作为认定类似商品和服务的重要依据。其二，《国际专利分类表》中每个分类号下通常包含数百份、千份专利文献，是某一特定领域专利文献的集合，数量如此大的专利文献有很强的普遍性、广泛性，可以作为公知常识证据的重要依据。本领域技术人员完全有能力从《国际专利分类表》中查阅到相应的专利文献。事实上，日本专利局与产业界共同出版的涉及各种技术领域的《周知、惯用技术集》即与《国际专利分类表》有异曲同工之妙，其能更快速更准确的认定公知常识。
（二）国家标准、行业标准等标准
所谓的标准，是指为了在一定范围内获得最佳秩序，经协商一致制定并有公认机构批准，共同使用的和重复使用的一种规范性文件。⑩鉴于该类标准，是本领域技术人员所共同遵守的，虽没有上升到法律的层面，但可以作为证明公知常识的证据使用。如在通信领域，TD-SCDMA标准经工业信息化部、运营商等部门协商确立后，成为通信领域的技术人员研发、测试、专利申请的重点参考资料，已为本领域的技术人员所广泛知晓，应为通信领域的普通技术知识。
（三）专利文献和期刊论文
在司法实践中，专利文献和期刊论文是当事人运用较多的证明公知常识的载体。对于该类载体，法院多采取相谨慎的做法，否定了专利文献和期刊论文等作为公知常识证据载体的合法性，如“连接器插座”实用新型专利无效行政纠纷案、“液压全封闭落地式垃圾中转装置” 实用新型专利无效行政纠纷案。
法院之所以对此相对谨慎，原因可能有二：其一，《审查指南》并未规定专利文献和期刊论文可以作为公知常识的载体，法院作为司法机关，更不应当扩大适用。其二，专利文献和期刊论文本身记载的技术特征、所能解决的技术问题和实现的技术效果并不具有当然的确定性、准确性，亦不具有公知性。韩国科学家黄禹锡2005年5月在世界顶尖杂志《科学》上关于克隆胚胎干细胞的论文造假便是最好的诠释。在我国，科研人员为评职称需要发大量的论文，各级政府为寻求政绩资助专利申请等导致国内期刊论文编造数据、专利文献内容造假的现象也屡有发生。
但是，我们也不能一概否认专利文献和期刊论文作为公知常识的载体的合理性。专利文献和论文期刊与公知常识之间是相互关联的主体，前者是后者的渊源，后者则是前者的发展和完善。在专利授权确权行政案件的审查、审理过程中，应当重视专利文献和期刊论文的作用，在以下情形下，可以尝试将其作为公知常识的载体适用：
第一，专利文献和期刊论文系由发明或实用新型专利所属领域权威人士所完成。按照通常理解，在发明或实用新型专利的相应领域，权威人士如在材料科学领域的卢柯院士、通信领域的陈俊亮院士以及信息领域的徐大雄院士等的意见、
观点能够迅速在所属领域展开，申请人、请求人、代理人、审查员等均会对此有所接触学习，由他们出具的专利文献和期刊论文，即便只有一篇，亦可作为所属领域相关技术特征为公知常识的证据使用。
第二，专利文献和期刊论文足够数量多。按照一般理解，满足前述条件，可以从某种程度上佐证相关的技术特征的确定性、准确性、公知性。至于“足量”究竟是多少，笔者认为应当结合发明或实用新型所属技术领域的特定，以及相关技术特征的公知程度来认定。如果不能保证能够提供足够数量的专利文献和期刊论文，可以借鉴日本的经验。日本特许厅在审查实践中要求但至少3篇对比文件描述了某一技术时，就可以认定该技术属于技术常识的范畴。?因此，审查员在通过内心确认相关技术特征确系公知常识的前提下，可结合3篇对比文件来进行公知常识的认定。
（四）权威的数字资源
数字资源的普及使得当事人举证证明公知常识的形式更加多样，但法院对此或怠于举证的情况下，在行政程序中适用数字资源作为公知常识证据时，可以适当降低举证标准。如百度百科、维基百科等网络百科全书，其给出了相对专业、权威的信息，且易于举证，可以作为公知常识证据的重要来源。又如超星科技数字图书馆、读秀等数字资源，其收录的教材、工具书、期刊等资源，亦可作为公知常识证据的重要来源。但是在诉讼程序中，若无其他证据的佐证，上述证据至少应当经过公证，否则其真实性无法确认，证明效力据此降低。
三、公知常识证据的举证和认定
公知常识证据的举证和认定，一直是专利授权确权行政案件审理的重点和难点，亦面临很多突出的问题。对于审查员而言，由于未对公知常识证据举证或说理不够成分，导致专利申请人对此异议不断，审查周期不断延长。对于申请人或无效请求人而言，若对审查员关于公知常识的认定有异议，对此也没有更好地实质性应对办法，使得意见陈述书中的争辩都围绕在公知常识的举证和认定上，可能会偏离实质的发明点。对于法官而言，专利复审委会在被诉决定中认定某技术特征是公知常识时，通常并不举证，甚至只有断言，原告对此意见颇大，法院经审理认为被诉决定关于该公知常识的认定结论正确，但如何在判决中回复原告的质疑却令人困扰。基于上述问题，本文试图基于利益平衡理论，就公知常识证据的举证和认定给出合理界定。
（一）对利益平衡理论的理解
利益平衡也叫利益均衡，是在一定的利益格局和体系下出现的利益体系相对和平共处、相对均势的状态。在法律层面上，利益平衡是指“通过法律的权威来协调各方面冲突因素，使相关各方的利益在共存和相容的基础上达到合理的优化状态。”? 平衡是人们所追求和向往的，但在司法实践中，冲突和不平衡却是不可避免的，基于不同的价值取向，各利益群体进行着激烈的博弈。在此博弈过程中，保护与否、保护力度的确定，不是根据绝对的、抽象的价值去决定哪一个具有更高的位阶，而是根据司法实践中保护哪一个取得的价值更大，此时需要考虑所处的法治环境、案件的当事人、政策规定等多种因素。基于此，才能合理的在利益冲突之间寻求恰当的平衡，实现社会的相对公平和正义。
具体到公知常识证据的举证和认定，其贯穿着在听证原则与专利审批的效率之间、专利授权确权案件的数量急剧增加与审查员的数量较少之间，专利复审委员会作为行政机关与准司法机关之间、裁判机关依法裁判与当事人涉诉信访之间等一系列的冲突，在作出相应的举证和认定时，不得不考虑利益平衡因素，以求
在现阶段最大限度地满足各方利益。
（二）关于专利复审委员会对公知常识证据的举证和认定
在专利授权确权行政案件中，关于专利复审委员会是否应当对公知常识举证证明，抑或可直接采用说理的方式证明，在我国现行法律、法规中并无明确界定。《审查指南》第四部分第三章第4.1节规定：“专利复审委员会可以依职权认定技术手段是否为公知常识，并可以引入技术词典、技术手册、教科书等所属技术领域中的公知常识性证据”。?司法实践中，对于专利复审委员会的举证要求、认定等颇有微词，笔者将从以下几个角度阐述：
1.专利复审委员会在专利授权程序中认定公知常识是否应当举证
在专利授权程序中，专利复审委员会在依职权认定相关技术特征为公知常识时，是否应当举证，观点不一。有观点认为，专利审查是基于本领域技术人员水平来展开的，对公知常识的举证与其存在价值相悖。有观点认为，专利复审委员会在依职权认定公知常识的情况下，应当就此提供相应的证据。
笔者认为，专利复审委员会在专利授权程序中认定公知常识应当举证，理由如下：其一，专利复审委员会较实审部门地位更高，要求亦应高。实审程序更加注重效率优先，而专利复审委员会的复审程序是申请人的一道救济程序，亦应注重公平原则，其认定公知常识应当举证。其二，专利复审委员会有举证的能力。在《审查指南》第四部分复审和无效部分“公知常识”出现了14次，而第二部分实审部分“公知常识”仅出现了5次，可以佐证专利复审委员会具有更高的举证能力。其三，司法程序对证据的依赖性很强，专利复审委员会作为准司法机关，其作出的行政行为对证据的依赖性应当也比较强，举证证明系其内在要求。 但是，若要求专利复审委员会在专利授权程序中对认定的所有公知常识均应举证，具有现实的诸多障碍，其中，听证原则与专利审批的效率之间、专利授权确权案件的数量急剧增加与审查员的数量较少之间、裁判机关依法裁判与当事人涉诉信访之间的矛盾异常突出。在此情况下，笔者认为应当准许专利复审委员会在一些情况下通过说理的方式认定公知常识，建立以举证证明为原则，以说理方式为例外的公知常识认定原则。
需指出的是，在一些特殊的案件，如具有重大社会影响的案件、疑难复杂案件、有涉诉信访苗头的案件以及其他重要案件中，专利复审委员会在认定公知常识时，应当采用举证的方式证明，此举是最大限度的保障各方利益平衡的内在要求。
2.专利复审委员会在专利确权程序中是否可依职权认定公知常识
《审查指南》第四部分第三章第4.1节规定虽并未否定专利复审委员会在专利确权程序中不可依职权认定公知常识，但是笔者认为该做法与专利复审委员会的性质相悖。
具体而言，在专利确权行政案件中，专利复审委员会虽为行政机关，但却行驶着准司法机关的权利。其作为居中裁判者，在无效请求人与专利权人无效请求纠纷之间居中作出裁决。如果允许专利复审委员会依职权认定公知常识，则相当于变相的帮助无效请求人，对专利权人而言，显失公允。不仅损害了当事人所期待的最基本的公平正义，更会对专利确权制度失去信任。
在涉及“直流电弧炉用导电热补料及其制造方法”的发明专利无效行政案件中，法院在判决中否定了专利复审委员会依职权认定公知常识但不举证的行为，其认为：“专利复审委员会在第13791号决定中简单地将本专利权利要求2与对比文件2的区别归纳为‘工艺步骤参数的不同’是不适当的，且专利复审委员会
篇二：公知常识性审查意见剖析及应对
公知常识性审查意见剖析及应对
目前，在专利申请审查意见通知书中，中国专利局审查委员经常会采用「由对比文件结合公知常识就可以得出所请求保护的技术方案」或「该从属权利要求所附加的技术特征是本领域的公知常识」等语句描述作为核驳理由来否定专利申请的创造性。那么，上述审查意见如此描述的依据是什么呢？申请人又该如何答复这样的审查意见呢？
首先，先看一下审查意见所依据的专利法规。
《审查指南》有关「公知常识」的规定第一次出现，是在第二部分第四章有关创造性的审查部分。相关内容摘录如下： 「(3) 判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见 在该步骤中，要从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发，判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。判断过程中，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题（即发明实际解决的技术问题）的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对所述技术问题时，有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保护的发明。如果现有技术存在这种技术启示，则发明是显而易见的，不具有突出的实质性特点。
下述情况，通常认为现有技术中存在上述技术启示：
(i) 所述区别特征为公知常识，例如，本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段，或教科书或者工具书等中披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段。」
《审查指南》在第二部分第七章有关检索的内容中，对从属权利要求中引入公知常识的操作进行了规定，相关部分摘录如下：
「3.3 对从属权利要求的检索 对独立权利要求限定的技术方案进行检索，找到了使该技术方案丧失新颖性或者创造性的对比文件的，为了评价从属权利要求进一步限定的技术方案是否具备专利法第二十二条第二款和第三款规定的新颖性和创造性，审查员还需要以从属权利要求进一步限定的技术方案作为检索的主题，继续检索。但是，对于其限定部分的附加技术特征属于公知常识范围的从属权利要求则可不作进一步的检索。」
以上内容只是规定审查员有权力结合公知常识来评价专利申请的创造性，但并没有对如何结合进行规定。
为了防止审查员在审查过程中对「公知常识」的滥用，《审查指南》在第二部分第八章有关实质审查程序部分，对公知常识的认定程序和标准进行了规定，相关内容摘录如下：
「审查员在审查意见通知书中引用的本领域的公知常识应当是确凿的，如果申请人对审查员引用的公知常识提出异议，审查员应当能够说明理由或提供相应的证据予以证明。」
除此之外，《审查指南》第四部分有关公知常识的规定，对专利申请实质审查程序中公知常识的认定和结合也具有重要的参考价值，相关内容摘录如下：
审查指南》第四部分第二章有关复审请求的审查：
「3.3 前置审查意见…（4）原审查部门在前置审查意见中不得补充驳回理由和证据，但下列情形除外：
（i）对驳回决定和前置审查意见中主张的公知常识补充相应的技术词典、技术手册、教科书等所属技术领域中的公知常识性证据」此外，于该章的 4.1 节理由和证据的审查中另规定，「在合议审查中，合议组可以引入所属技术领域的公知常识，或者补充相应的技术词典、
技术手册、教科书等所属技术领域中的公知常识性证据。」
《审查指南》第四部分第三章无效宣告请求的审查：
「（3）专利复审委员会可以『依职权认定』技术手段是否为公知常识，并可以引入技术词典、技术手册、教科书等所属技术领域中的公知常识性证据。」
在最新的《审查指南》征求意见稿中，并未见对上述规定进行修改。由此可了解中国专利局对公知常识的认定标准和认定程序与以往相
来对应权利要求所请求保护技术方案的一个技术特征，然后结合对比文件公开的其它技术特征，来否定该权利要求所请求保护技术方案的创造性。然而，审查员未引用对比文件，而仅仅以公知常识为理由来认定权利要求所请求保护的技术方案不具有新颖性或创造性，这种的审查意见较为少见，因为权利要求所请求保护的技术方案大部份包含多个技术特征的技术方案，因此，审查员在没有举证的情况下，就无法对公知常识与权利要求所请求保护的技术方案进行技术特征划分，而将没有技术特征划分的公知常识同时与多个技术特征相比，是难以实现的。
当然，对于单一技术特征的技术方案，甚至只有两个技术特征的技术方案，被审查员仅依公知常识认定为不具备创造性的可能性还是有的。此处需要注意的是，审查员在结合公知常识对从属权利要求的创造性进行评价时，其字面上一般较少提及对比文件，导致部分申请人认为是审查员单独以公知常识来否定了其从属权利要求的创造性，这是错误的理解。
其实，这种审查意见是「跟隐引用」了评价该从属权利要求所引用的先前权利要求时审查员所引用的对比文件，换句话说，其实是公知常识结合了该对比文件来指出该从属权利要求不具创造性。
申请人应先对公知常识
类审查意见的依据了解清楚，接下来，说明专利申请人该如何答复类似的审查意见了。毫无疑问，申请人避免收程中，尽量将每个技术特征所对应实现的有益效果都描述清楚，并尽力确保每个技术特征都有具备创造性的技术效果。如果申请说明书中没有记载上述内容，一旦被审查员认定为公知常识，申请人进行反驳将会是一件困难的事情。
接着，若申请人收到了公知常识类的审查意见后，申请人该怎么应对呢？
针对此类型审查意见的答复，首先应把重点放在本申请说明书上，查看本申请说明书中对被认为是公知常识的技术特征的功能和技术效果描述是否足以用来支持该技术特征具备创造性的结论。
如果不成立，应将重点转移到该区别特征本身或该区别特征与对比文件所公开技术方案的结合是否显而易见上。比如，当审查意见认定「螺栓应用于该技术方案」是公知常识时，对「螺栓」本身是否为公知常识或惯用手段进行辩论；或者，当审查意见认定「螺栓」为公知常识时，对「螺栓应用于该技术方案」是否显而易见进行争辩。
只有在以上两条途径都无法实现争辩目的的情况下，才要求审查员提供认定该技术特征为公知常识的证据。因为，根据《审查指南》第四部分第三章的规定，审查员有「依职权认定」某技术为公知常识的权利，此规定在专利申请的实质审查过程中如何解释和适用，是件很值得进一步探讨的事情。
篇三：专利无效宣告程序中请求人关于公知常识的举证责任
专利无效宣告程序中请求人关于公知常识的举证责任
在专利无效宣告程序中，在判断被请求宣告无效专利的权利要求是否符合专利法二十二条第三款时，往往需要判断某一区别技术特征是否为公知常识，本文将从一个无效宣告请求真实案例出发，举例说明无效宣告请求人在专利无效宣告程序中关于公知常识的举证责任。
一．案例介绍
2008年6月23日，专利复审委员会作出第WX11731号无效宣告请求审查决定，该决定以不符合专利法二十二条第三款的规定为由，宣告名称为“球形温热器” 、专利号为“200520055904.0”的实用新型专利（下称争议专利）全部无效。
争议专利在专利授权公告时的权利要求书为：
“1、球形温热器，它包括一本体(10)，其特征在于：本体(10)的上端面凸设有多个按摩球(12)，按摩球(12)中空，内部固定有发热件(16)，发热件(16)与设在本体(10)内的线路板电联接。
2、根据权利要求1所述的球形温热器，其特征在于：本体(10)采用弧线形以配合人体曲线。
3、根据权利要求1所述的球形温热器，其特征在于：本体(10)上成型有手柄(14)。
4、根据权利要求1所述的球形温热器，其特征在于：发热件(16)为可发出远红外线的红外发热灯。”
争议双方均为南方的企业，笔者接受无效宣告请求人的委托之后，进行了大量的检索工作，找到了一篇可以作为最接近对比文件的公告号为10-0458150的韩国专利文献（下称对比文件1），对比文件1的公告日为2004年11月26日。
经过分析争议专利和对比文件1二者的技术方案，笔者发现，除了“发热件(16)与设在本体
(10)内的线路板电联接”技术特征（下称技术特征A）之外，对比文件1中已经公开了争议专利权利要求1的其它技术特征，对比文件1还公开了权利要求2和4的附加技术特征，但是对比文件1中没有公开权利要求3的附加技术特征“本体(10)上成型有手柄(14)” （下称技术特征B）。同时，经过检索，并未在其它专利文献中或者教科书、工具书等公知常识载体中发现技术特征A和技术特征B。
在这种情况下，通过分析争议专利的说明书和说明书附图的技术内容，笔者发现技术特征A在争议专利中所起到的技术效果是，将外部电能通过设置在本体10中的线路板传输给发热件16，以供发热件16发热，而实现这种技术效果的这种结构特征是本领域技术人员不经过创造性劳动即可联想到的，因而笔者认为技术特征A应当是本技术领域中解决将外部电能传输给发热件这一技术问题的公知常识。
同样，通过分析争议专利的说明书和说明书附图的技术内容，笔者发现技术特征B在争议专利中所起到的技术效果是方便温热器的拿持，而为了方便拿持温热器在温热器的本体上成型手柄也是本领域技术人员无需创造性劳动即可想到的，也应当属于公知常识。
基于上述思路，笔者作为无效宣告请求人的代理人于2007年11月26日向专利复审委员会提出无效宣告请求，主要理由是权利要求1-4不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
经过无效宣告口头审理程序，关于权利要求1与对比文件1相比的创造性，合议组认为：“将权利要求1限定的技术方案与对比文件1相比较可知，二者的区别仅在于：对比文件1没有明确公开权利要求1中“发热件与设定在本体内的线路板电连接”这一技术特征。然而，对比文件1中公开了其温热灯是利用外部的电能产生高温（参见对比文件1中文译文的第2页），根据对比文件1公开的上述内容结合本领域的公知常识，为了获得外部电能以实现加热的目的，在温热器内部设置线路板与发热件电连接，对本领域技术人员来说，是不需要付出任何创造性劳动就可以很容易想到的，因而，本领域技术人员在对比文件1公开的内容的基础上结合本领域的公知常识，可以得到权利要求1所限定的技术方案，这对于本领域技术人员来说是显而易见的，因此，该独立权利要求1相对于对比文件1和本领域公知常识的结合不具备专利法第22条第3款规定的创造性。”
关于权利要求3的创造性，合议组认为：“权利要求3对权利要求1作出了进一步的限定，其附加技术特征为：“本体(10)上成型有手柄(14)”。为了便于移动温热器而在温热器的本体上设置手柄，这对于本领域技术人员来说只是一种常规的技术选择，且在温热器本体上设置手柄也并未给本专利带来预料不到的技术效果，因而在其引用的权利要求1不具备创造性的情况下，该从属权利要求3相对于对比文件1和本领域公知常识的结合也不具备专利法第22条第3款规定的创造性。”
最终，合议组以争议专利的全部权利要求不符合专利法二十二条第三款的规定为由认定被请求无效专利全部无效。
在上述案例中，请求人并未提供技术特征A和技术特征B为公知常识的相关证据，却成功使专利复审委员会将技术特征A和技术特征B认定为公知常识，那么在专利无效宣告程序中，无效宣告请求人关于公知常识到底应当承担什么样的举证责任呢？
二．《审查指南》中有关公知常识的几处规定
1. 《审查指南》的实质审查程序部分中关于公知常识的规定。
《审查指南》第二部分第四章第3.2.1.1节中规定：
“(i)所述区别特征为公知常识，例如，本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段，或教科书或者工具书等中披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段。”
通过该规定可以看出：
首先，在《审查指南》中，公知常识的引入是为了判断某一技术方案的创造性，具体来说，公知常识概念是应用在创造性判断三步法的第三步中的，即是应用在“判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见”这一步骤中的，因此，判定某一技术特征是否为公知常识不能脱离创造性判断的语境，且创造性判断的主体是本领域的技术人员；
其次，判断某一技术特征是否为公知常识不能离开“重新确定的技术问题”的确定，即在创造性判断三步法的第二步骤中，根据区别技术特征的技术效果确定相对于最接近对比文件所实际解决的技术问题。因此，公知常识可以是本领域技术人员在解决“重新确定的技术问题”时的惯用手段，或者可以是在教科书、工具书等公知常识载体中披露的解决“重新确定的技术问题”的技术手段。
2. 《审查指南》的无效宣告审查程序部分中关于公知常识的规定。
《审查指南》第四部分第三章第4.1节中规定：
“3）专利复审委员会可以依职权认定技术手段是否为公知常识，并可以引入技术词典、技术手册、教科书等所属技术领域中的公知常识性证据。”
通过上述规定可以看出，在专利无效宣告程序中，专利复审委员会可以依职权认定某一技术特征是否为公知常识。
3. 《审查指南》第四部分第八章第4.4节中规定：
“主张某技术手段是本领域公知常识的当事人，对其主张承担举证责任。该当事人未能举证证明或者未能充分说明该技术手段是本领域公知常识，并且对方当事人不予认可的，合议组对该技术手段是本领域公知常识的主张不予支持。
当事人可以通过教科书或者技术词典、技术手册等工具书记载的技术内容来证明某项技术手段是本领域的公知常识。”
通过上述规定可以看出，无效宣告请求人要想将某一技术特征认定为公知常识，需要要么举证证明该技术特征为公知常识，要么充分说明该技术特征为公知常识。
三．无效宣告请求人在专利无效宣告程序中关于公知常识的举证责任
通过以上分析可以看出：
1. 无效宣告请求人有义务就其主张的某一技术特征为公知常识提供证据，如果无效宣告请求人没有提供相关的证据，且专利权人也不认可的，无效宣告请求人将有败诉的危险，但并非是不提供证据就会一定会败诉。
2. 如果无效宣告请求人没有提供相关证据来证明某一技术特征为公知常识，但是对该技术特征为本领域的公知常识进行了充分说明，也有可能得到合议组的认可。
如本文中的上述案例那样，无效宣告请求人虽然没有找到技术特征A和技术特征B为本领域公知常识的证据，但是经过认真分析对比文件1的技术方案以及技术特征A和技术特征B在争议专利中所起到的技术效果，在口审程序中充分说明了技术特征A是本领域在解决将外部电能输送给发热件产生热量技术问题的常用手段，技术特征B是本领域在解决方便拿持温热器技术问题时的常用手段，得到了合议组的认可，并最终无效掉了争议专利。
最后，要注意的是，在无效宣告程序中，在没有证据证明但是经过充分说明的情况下，虽然专利复审委员会也有可能将某一技术特征认定为公知常识，但是在后续司法审查程序中会存在一定的不确定性。因此，最好还是能够找到某一技术特征为公知常识的相关证据，以确保司法审查程序与行政程序的结果相一致。
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