篇一：民事诉讼法第125条第1款规定的“新的证据”,二审中的新证据包括： A
一、整体解读
试卷紧扣教材和考试说明，从考生熟悉的基础知识入手，多角度、多层次地考查了学生的数学理性思维能力及对数学本质的理解能力，立足基础，先易后难，难易适中，强调应用，不偏不怪，达到了“考基础、考能力、考素质”的目标。试卷所涉及的知识内容都在考试大纲的范围内，几乎覆盖了高中所学知识的全部重要内容，体现了“重点知识重点考查”的原则。
1．回归教材，注重基础
试卷遵循了考查基础知识为主体的原则，尤其是考试说明中的大部分知识点均有涉及，其中应用题与抗战胜利70周年为背景，把爱国主义教育渗透到试题当中，使学生感受到了数学的育才价值，所有这些题目的设计都回归教材和中学教学实际，操作性强。
2．适当设置题目难度与区分度
选择题第12题和填空题第16题以及解答题的第21题，都是综合性问题，难度较大，学生不仅要有较强的分析问题和解决问题的能力，以及扎实深厚的数学基本功，而且还要掌握必须的数学思想与方法，否则在有限的时间内，很难完成。
3．布局合理，考查全面，着重数学方法和数学思想的考察
在选择题，填空题，解答题和三选一问题中，试卷均对高中数学中的重点内容进行了反复考查。包括函数，三角函数，数列、立体几何、概率统计、解析几何、导数等几大版块问题。这些问题都是以知识为载体，立意于能力，让数学思想方法和数学思维方式贯穿于整个试题的解答过程之中。
篇二：新证据的规定
《民事诉讼法》
第一百二十五条 当事人在法庭上可以提出新的证据。
当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问。
当事人要求重新进行调查、鉴定或者勘验的，是否准许，由人民法院决定。
第一百七十九条 当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：
（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第四十一条 《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：
（一）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据；
（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。
第四十二条 当事人在一审程序中提供新的证据的，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出。
当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出；二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出。
第四十三条 当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。 当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据。
第四十四条 《民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（一）项规定的“新的证据”，是指原审庭审结束后新发现的证据。
当事人在再审程序中提供新的证据的，应当在申请再审时提出。
第四十五条 一方当事人提出新的证据的，人民法院应当通知对方当事人在合理期限内提出意见或者举证。
第四十六条 由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释
第十条 申请再审人提交下列证据之一的，人民法院可以认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第（一）项规定的“新的证据”：
（一）原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据；
（二）原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据；
（三）原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据。
当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定的，应当视为新的证据。
新的证据的特点：
第一,新的证据应当具有证据属性,是反映案件事实的事实材料或证据材料,即与案件事
实有一定关联性、客观真实性,并通过合法途径所取得。
第二,新的证据是既未经证据开示,也未经当事人质证,又未经法庭认证的事实材料或证据材料。
第三,作为新的证据的证据材料在证据开示之前或庭审进行中应当是客观存在的或者正处于形成阶段,并且是在举证期限届满后才新发现的。但是,当事人对于在法定期限或法院指定期限或当事人约定期限之内未能出示的证据,当期限届满后作为新的证据提供时,须证明其主观方面无过错。
第四,新的证据对案件事实的认定及裁判结果应当构成影响
,并且这种影响对案件事实的认定具有一定的主导性,而非辅助性。
二、“新的证据”的排除和认同
实际上《民诉证据规则》对于新的证据的体例规定采用的是排除法加列举法予以明确的,即首先明确规定哪些不属于新的证据,然后分别指出哪些属于新的证据。
《民诉证据规则》对于不属于新的证据的情形的规定,即为新的证据排除规则。根据新的证据的排除规则,当事人新发现并提交的证据材料除了应当符合证据排除规则的一般性规定外,还应当满足《民诉证据规则》第43条1款的规定,即“当事人在举证期限届满后提供的证据不是新的证据的,人民法院不予采纳。”也就是说,凡属举证期限届满后提供的证据不属于新的证据,这样的规定与逾期举证后果的规定在内容上相互联系、相互补充,实质上既是对证据失权后果的预判,又是一个特别强调,即要求当事人在举证期限内提交证据材料,如果不提交的,则视为放弃举证的权利。对于逾期提交的证据材料,人民法院审理时不组织质证,但对方当事人同意质证的除外。这样规定的价值在于,一方面明确规定了新的证据被排除的失权后果,另一方面也充分尊重了当事人的意思表示。
《民诉证据规则》同时列举了属于新的证据的几种具体情形,可称之为新的证据的认同规则。
第一,一审程序中对于新的证据的认同。根据《民诉证据规则》第41条第1款的规定,一审程序中新的证据包含以下两种情形。
一是在一审举证期限届满后新发现的证据。一种观点认为对于这种情形应当理解为这种证据在一审举证期限届满前客观上尚未出现,或者虽已出现但在通常情况下当事人无法知晓该证据已经出现.。对于在一审举证期限届满前该证据客观上尚未出现,如某种民事权利证书在这之前尚未取得,人身伤害结果在当时尚未显现等,在客观上体现了一种与其权利的必然联系。但对于“虽已出现但在通常情况下当事人无法知晓该证据已经出现”的情形,我们认为,作为一种诉讼上的要求,提出权利主张或抗辩权利主张的诉讼当事人,均应当积极、全面地提供证据证明其主张或抗辩,成为负有举证责任的诉讼当事人;既然该证据是现实存在的,该当事人就应当积极寻找、搜集,而消极等待或不作为的,就应当承担举证不能的后果。因此,对此种情形下提供的证据材料不宜简单地视为新的证据,而应当从原因上区分为由于当事人自身的客观原因和外界客观原因而不能提供的来分别界定。如果由于当事人自身的客观原因,如有病卧床而举证不便的,就不宜认同为新的证据;而对于因外界的客观原因,即当事人自身无法抗拒的原因,如唯一的证据材料一直处于对方的控制之下,后来方通过合法的途径获得的场合,即可以认同为新的证据。所以,在司法实践中对于新的证据应当作严格解释,以避免任意扩大其适用范围。
二是当事人确因客观原因无法在举证期限内提供,经人民法院准许,在延长的期限内仍无法提供的证据。此种情形的适用条件是:(1)在一审程序中举证期限内无法提供该证据;(2)无法提供是有客观原因的;(3)经申请并得到人民法院准许在延长的举证期限内仍无法完成举证责任;(4)证据的提供时间应当在举证期限届满后,在一审开庭前或开庭审理时,未在这个期限内提供,则同样产生证据失权的法律后果。然而,对于此类证据失权的法律后果,无论是我国《民
事诉讼法》,还是《民诉证据规则》均未作出相应规定。因此,应考虑完善相关证据立法。
有必要指出,由于《民诉证据规则》没有明确规定所谓“客观原因”的含义和范围,因而其在司法实践中的可操作性较差,甚至可能成为司法权滥用之源。所谓“客观原因”依《现代汉语词典》可理解为,“凡主观意识之外的,不依赖于主观意识而存在的原因。”如果将因当事人的主观原因而导致以前未能发现的证据也列为新的证据的,则显然违背了我国证据立法之本意。所以,在自由心证的范围内,法官应当从严认同新的证据,进而要求当事人充分证明确属“客观原因”而未能提供者,并且至少应当排除:(1)当事人懈怠收集证据;(2)当事人因为方法错误而没有收集到证据;(3)当事人隐藏已收集到的证据等情形。
第二,二审程序中对于新的证据的认同。根据上述条款的规定,二审程序中的新的证据也包括两种情形。
一是一审庭审结束后新发现的证据。规定举证时限以及证据开示的目的之一是固定争点和相应的证据材料,以提高开庭审理的效率。对于当事人在一审举证时限或证据开示后新提交的证据,合议庭原则上不应接受,也不应当予以质证、认证,更不应作为裁判的依据,但对于某些非因当事人自身过错或其他客观原因导致的在一审庭审结束之前未提出的证据,如果在二审中一概排除,这虽然表证了程序正义,但不利于当事人诉讼机会的平等实现,甚至会导致裁判结果失衡,并最终偏离实体正义。因此,采取一定的补救措施是很必要的。有的学者认为,一审庭审结束后新发现的证据,应当包括一审庭审结束前已经存在的证据和一审庭审结束后才产生的证据两类。我们认为,对于前一类新的证据,即一审庭审结束前当事人已经发现并提出的,即应当认同为一审程序中的新的证据,但当事人未提出的,则已经产生了证据失权的后果。
如果在二审程序中当事人方作为新的证据提出,也只能视其为迟延证据,不应予以认同。由此可以看出《民诉证据规则》中关于新的证据认同的规则体系仍然存在着诸多的缺漏,尤其未能充分考虑各个审判阶段对于新的证据认同的相互衔接关系。
二是当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许,二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。《民诉证据规则》之所以这样规定,应当是基于一审法院和二审法院在看待(申请)法院依职权调查取证的范围问题上可能存在认识差异的考虑。在二审法院对案件基本事实比一审法院能够更加全面了解和把握的假定的基础上,如果当事人继续提出其在一审阶段申请人民法院调查取证的请求,二审法院经审查认为应当准许的,这类证据就属于新的证据的范围。由此可见,不能因为一审法院认识上的差异,而在客观上导致对当事人的诉讼权利乃至实体权利的失衡。这类新的证据须符合以下条件方可认同:(1)当事人在一审举证期限届满前已经按规定申请人民法院调查取证;(2)一审法院没有准许当事人的申请;(3)二审中当事人又向人民法院提出调查取证的申请;(4)二审法院经审查认为应当准许当事人在一审举证期限届满前已经按规定向人民法院提出的调查取证申请;(5)这类新的证据属人民法院依当事人申请调查收集证据的范围,即属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料以及涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料和当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料;(6)这类新的证据的调查收集符合人民法院调查收集证据的程序要求,即符合《民诉证据规则》第18、19、20、21、22条的规定。
另外,当事人在二审程序中提供的新的证据,应当在一审审理结束后,二审开庭前或者开庭审理时提出;二审不需要开庭审理的,人民法院应当书面通知各方当事人在法院指定的期限内提出。二审不需要开庭审理的案件,主要是指我国《民事诉讼法》第125条以及最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第188条规定的情形。
第三,再审程序中对于新的证据的认同。根据《民诉证据规则》第44条规定,再审程序中新的证据是指“原审庭审结束后新发现的证据”,并且“应当在申请再审时提出”。根据我国《民事诉讼法》第182条,关于“当事人提出再审,应当在判决、裁定发生法律效力后两年内提出”
的规定,当事人提出再审程序中新的证据的时间也应当在判决、裁定发生法律效力后两年内提出,超过两年后才提出的证据,即使其属于新的证据,但也不再产生新的证据的法律效果。
第四,对于可视为新的证据的认同。所谓“可视为新的证据”,《民诉证据规则》第43条2款规定:“当事人经人民法院准许延期举证,但因客观原因未能在准许的期限内提供,且不审理该证据可能导致裁判明显不公的,其提供的证据可视为新的证据”。该司法解释旨在说明,尽管根据证据规则这种情况原本不属于新的证据,但基于某种客观原因,可将其视为新的证据,以使其不发生证据失权的后果。认同这类证据的条件是:(1)当事人确因其主观以外的不以其意志为转移的不可预见、不可避免且无法克服的客观原因,无法在举证期限内提供;(2)经人民法院准许延期举证;(3)当事人因客观原因未能在准许的期限内提供;(4)不审理该证据可能导致裁判明显不公。可以这样认为,这类证据应当是在当事人提供的证据链条中居于核心或主导地位,或者该证据是证明案件所涉法律关系的主要事实,或者是裁判据以作出的主要依据。尽管可视为新的证据之规定的本意是要确保司法公正,但此种证据与二审程序中新的证据的第二种情形是相类似的,在体例上有重复规定之嫌,而且在追求“客观原因”的真实性之同时却在牺牲程序的和谐性与稳定性。另外,司法实践中如果对于“可视为”加以随意解释还极易损害司法的权威性,即在二审中不作为新的证据,但在再审程序中就可以因“显失公平”而认同为新的证据。这一方面会浪费审判资源,另一方面会造成自由心证的程序性混乱,甚至成为“证据随时提出主义”的另一套翻版,以至于最终能否实现司法公正都是值得怀疑的。
三、“新的证据”的抗辩及其费用负担
当事人对等原则是民事诉讼的基本原则,为体现此原则,在法律规定一方当事人可以提出新的证据的同时,也应当赋予对方当事人在合理期限内对对方当事人提出的新的证据提出意见或举证,进行抗辩。《民诉证据规则》第45条的规定,即可称之为新的证据的抗辩规则。但《民诉证据规则》没有明确限定在哪种程序中可以进行抗辩,以及如何抗辩。从《民诉证据规则》规定新的证据的内容排列和逻辑结构来看,对新的证据提出反证或者抗辩,应当理解为只要一方当事人在一审程序中、二审程序中或者再审程序中提出了新的证据,对方当事人均可以适时地提出反证或抗辩。这也是为贯彻执行民事诉讼法的基本原则,平等保护双方当事人的诉讼权利的需要。
当事人提出反证或抗辩,一般通过三种途径:一是对对方当事人提出的新的证据实施证据上的防御,即从证据的形式、内容、证明力等方面发表意见,进行抗辩,以否定该新的证据的真实性或关联性或合法性;二是自己提出相反的证据,达到推翻该新的证据所要证明的事实或者推翻该新的证据本身;三是从新的证据本身是否属于新的证据类型,是否具有新的证据特征等方面否认该证据为新的证据,从而请求人民法院予以排除。
对方当事人对新的证据提出意见或者抗辩的期限,《民诉证据规则》仅仅规定“应当在合理期限内提出,”但没有明确规定合理期限的含义,这就赋予审理案件的法官以一定的自由裁量权,由其根据案件的具体情况酌定。根据相关法律以及司法解释的规定,对此可作以下理解:对于一审程序中提出的新的证据提出意见或者抗辩的合理期限一般应确定在一审开庭前或者开庭审理时,即相当于一审程序中提出新的证据的时间。这主要是考虑到新的证据与其抗辩是相互依存的,同时也是诉讼平等原则的一种体现;对于二审程序中当事人对新的证据提出意见的合理期限也相应地确定在二审开庭前或者开庭审理时;对于不需要开庭的,在当事人提交了新的证据后,人民法院可以结合二审案件审理期限的要求,确定一个对法院审理案件和当事人提供意见或者举证都比较适宜的期间,一般说来指定在7至10个工作日内为宜,具体由法官自由裁量后予以确定。而对于当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许,二审法院经审查认为应当准许并依当事人的申请调取的证据,因这类证据要求在开庭审理之前提交,因而对这类证据提出意见的时间应当在开庭审理之前。
再审程序中新的证据提出时间,《民诉证据规则》规定在再审申请时提出,相对应的对方
当事人对新的证据提出意见或者举证的时间,应当在启动再审程序之前。我们认为,案件在再审程序启动之前仍处于申诉复查阶段,在此阶段由一方当事人提出的新的证据,另一方并不知情,而法院也没有理由去通知申诉人以外的任何人,否则就可能超越其司法权限。所以,对再审程序中新的证据提出抗辩的合理期限应当是在再审程序启动之后,至再审程序开庭前或再审程序开庭审理时;而再审程序不需要开庭的,方可由法院指定期限。
由于提交新的证据而产生的合理费用的负担,理论上称为新的证据的费用负担规则。《民诉证据规则》第46条规定,一方当事人可以请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失。具体而言,新的证据的费用负担规则主要有合理费用负担的归责原则、构成要件、解决方式几个方面的内容。合理费用负担的归责原则。其一,由于提供新的证据一方当事人在证据提出问题上一般没有主观过错,仅是由于客观原因而未能在人民法院指定期间内提供,从而导致自身的诉讼请求未能得到保护。在此种前提下,首先就排除了过错责任原则的适用。其二,根据我国《民法通则》第106条第3款规定,“没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担责任。”由于我国证据立法没有这方面的明确规定,即使提交新的证据一方给对方造成损失或支出合理费用的,对于费用承担问题也不能简单地依据该条规定裁定。其三,参照我国《民法通则》第132条关于“当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任”的规定,适用公平原则裁定费用负担更为适合,并且据此裁定由新的证据提供方承担损失赔偿责任也是符合公平原则的。同时,这样的处分不但符合最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第39条,即“在二审中,一方当事人提出的新证据致使案件被发回重审的,对方当事人有权要求其补偿误工费、差旅费等费用”的规定,而且能够与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第26条,即“债权人行使撤销权所支出的律师代理费、差旅费等必要费用,由债务人负担;第三人有过错的,应当适当分担”的规定相互呼应,再者也满足了我国诉讼费用制度中有关“鼓励诚实诉讼,抑制恶意诉讼和拖延诉讼的行为”的功能要求。
合理费用负担的构成要件。一是发生了差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等方面的合理费用或直接损失;二是导致案件被发回重审或者改判的结果;三是另一方当事人提出对于合理费用或直接损失的赔偿请求,但这可能会涉及法官释明权的行使,即需要法官予以事先提示或者说明;四是费用或直接损失(律师代理费等)是直接增加的或扩大的,不含有间接损失,也不包括非正常的损失;五是当事人未能在举证期限内举证的原因是客观的,符合《民诉证据规则》相关规定。合理费用负担的解决方式。有的国家,如美国对合理费用和直接损失的分担,采另案的方式予以确定。考虑到我国司法审判和执行的实际情况以及当事人的司法观念和经济承受能力,在法律没有强制性或禁止性规定的情况下,应当在同一案件中由法官在释明的前提下,由当事人主动提起后,由法院一并予以处理为妥,一般无需另案处理。
篇三：一审宣判后新发生的证据不属二审“新证据”
一审宣判后新发生的证据不属二审“新证据”
作者： 黄大鹄 发布时间： 2010-07-05 09:23:39
【要点提示】
一审宣判后出现的证据往往都带有“新”的面孔，但这些证据是否能成为二审“新证据”需要我们认真去辨析。只有出现的证据所反映的事实在原判所依赖事实的覆盖之内，二审才能作为“新证据”予以采纳并审查处理；否则，该证据就不属二审“新证据”，二审法院应不予采纳，也不能据此推翻原判。
【案情】
原告苟某与被告何某合伙时向陈某借款30万元。后经双方的合伙协议约定：该笔借款由何某偿还。嗣后，因陈某索款无果而将苟某、何某起诉于甲法院，甲法院判决确定苟某、何某分别偿还陈某借款本息的一半并互负连带责任。判决发生法律效力后，苟某在未履行该判决确定的义务的情况下以合伙协议纠纷将何某起诉至乙法院，要求判令何某向其支付甲法院判决确定的由其偿还陈某的借款本金及利息。乙法院以苟某未履行甲法院判决确定的给付借款本息的义务，不具备偿还债务超过自己应承担数额这一情形，判决驳回了原告苟某的诉讼请求。苟某不服，提起上诉。二审审理中，苟某与债权人陈某、第三人某公司共同达成债务转让协议，将甲法院判决确定的苟某应付陈某借款本息的一半转让于某公司，由某公司偿还，从而履行了义务。二审开庭前，苟某将债务转让协议及甲法院出具的苟某已履行其应尽的义务的证明作为新证据提交，请求支持其上诉请求。
【分歧】
二审中，对苟某提交的债务转让协议及甲法院出具的证明是否属于“新证据”，产生了两种不同的意见。一种意见认为，此证据属一审庭审结束后显现的证据，是新发现的证据，因而应属“新证据”，该“新证据”导致一审认定事实发生了重大变化，因而本案应发回重审或直接撤销原判并改判。另一种意见认为，苟某在二审中提交的证据是一审审判后新发生的证据，虽然“新”，但该证据不属“新发现”范畴，因此该证据不是二审“新证据”，不能作为二审处理的依据。
【评析】
本案二审中，苟某提交的证据是原来没有的，属于“新”是确定无疑的。那么，它是否属于二审“新证据”呢？
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第41条第2项之规定，二审中的新证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。据此，决定本案争议证据是否为二审“新证据”的关键是该证据是否属于一审庭审结束后新发现的证据。所谓“新”，即刚有的、刚才、初始之意；所谓“发现”，即找到之意，也即此物已存在，现才第一次看到或知道，其意味着揭开当时情况之意。新发现有二层含义，一层含义是指一审庭审后才产生或显现的证据，第二层含义是指证据虽在举证期限内已存在或出现，但当事人在通常情况下却不知其存在。判断是否属第二层含义中“新发现”的证据，可据下列情形认定：
一是一审确定的争点不尽准确或完全错误；二是一审庭审结束前已存在，但直到一审庭审结束后才为当事人所掌握的证据；三是一审确定的法律关系错误，二审重新明确法律关系并需重新补证等。[1]显然，本案争议证据不是第二层含义中新发现的证据。因此，争议证据是否属第一层次含义中一审庭审后才产生或显现的证据是决定其是否为二审“新证据”的关键。产生，是指由己有的事物中生出新的事物或出现之意；显现，即显露，露面之意。值得注意的是，在这里，对证据的限定使用了“发现”、“产生”、“显现”等众多不同的词语。如何正确理解这些词语的含义，这对“新证据”的理解至关重要。为此，我们不得不从它们所限定的名词—“证据”及证据与法院裁判的关系说起。
我们知道，人民法院审理案件的基本原则是依事实为依据，以法律为准绳。也就是说，审理案件只能以与案件有关的客观事实作为唯一依据，运用法律对特定的、已经发生的事情作出判断和处理。什么是特定的、已经发生的事情或事实？由于民商事案件实行不告不理，法院只能根据当事人诉讼请求或主张的范围进行审理，而提出具体的诉讼请求，必须以提供“案件事实”，“证据事实”及诉讼理由为前提，即当事人只有在事实的基础上才能提出诉讼请求。根据我国法律规定，诉讼请求最迟应于法庭辩论结束前最终确定[2]，因此，人民法院审理及裁判的“依事实为依据”中的事实是特定的，它只能以法庭辩论终结时之前的事实并且是已经发生的客观事实为依据，即裁判只能对法庭辩论终结前当事人之间的实体法律关系状态进行判断，此后新出现的事实或当事人想像的事实，当事人无法主张也不得主张，这些事实也不能作为法院判决的依据。
因为争议事实发生于过去，而证据是争议事实发生后遗留下来的各种形式的现象、物品与“痕迹”，它是事实的反映和再现，是查明案件事实的客观依据。因此，法院认定案件事实离不开证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条对此作出了明确规定：人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。正所谓：论输赢首先论事实，打官司就是打证据。
由于证据依赖于争议事实的发生，或与争议事实有直接的联系，从案件事实本身而来；或者有间接的联系，经由中间环节而来。从出现时间看，证据或与争议事实同时产生，或在争议事实产生后的一段时间内产生或显现。因此，先有事实，才再有证据，但证据并不一定与事实同时出现，即证据与事实的发生在时间上并不完全具有同一性。作为法院审判来说，为实现审判的公平与正义，法院应努力掌握争议事实的一切证据，使诉讼中的证据证明的法律事实最大限度地接近于客观事实。但是，要达到这一目的存在两个方面的困难：
一是可能有的证据已灭失或再不会出现，要掌握争议事实的全部证据有相当的难度；二是迟到的正义为非正义，为使公正尽快地实现、以最小的代价实现，达到诉讼行为的快速、有效及司法的及时，法院裁判总是有时间期限的，不可能无限期地等到掌握了全部证据才裁判。证据的显现与客观事实可能存在的不同一性、法院审判中的公正与效率的博弈，决定了我国民商事案件采用盖然性证明标准，也决定了对当事人提供证据的时间需有一定的限定。根据我国民事诉讼法及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，当事人应在法庭辩论终结前提出证据。[3]由此进一步说明，法院“依事实为依据”的事实，系以一审法庭辩论终结前出现的证据能够证明的法律真实。由于二审程序在于审查原审裁判认定事实是否清楚，适用法律是否正确，审判程序是否合法等方面，因而对事实的认定自应限定于一审法庭辩论终结前的事实。但由于证据的显现与客观事实可能存在的不同一性，因此可能存在反映一审法院认定的当事人争议事实的证据在一审法庭辩论终结时尚未出现或显现，而在此后才出现或显现，此种出现的证据自然无法纳入一审裁判范畴。正由于此，才有必要提出“新证据”的概念，将一审法庭辩论终结后出现的反映一审判决认定事实的证据作为法院二审的证据材料，将其纳入二审审理范畴，以确保裁判认定的事实更加贴近客观真实。而一审裁判作出后新发生的事实及因此而产生的证据，自然不能作为原审裁判认定的事实“有误”
的证据，也不能作为“新证据”予以采纳。否则，不但会无限制地扩大“新证据”的范围，而且会使人民法院司法裁判的确定性大受影响，司法权威大大降低。
由此，我们不难看出，所谓二审“新发现的证据”，实际是以原裁判所依赖的事实为范围，以法庭辩论终结为时间界限来划分的。只有在原裁判作出后，反映原裁判所依赖的事实的新的证据显现了，才可能成为原审裁判认定事实“有误”的证据，该证据才有可能够得上“新”。又因为证据系反映的是原审裁判认定的事实，原审裁判认定的事实蕴含着“新证据”存在的基础，因而原未出现的证据出现了，即为“发现”或“显现”、“产生”。即：出现的证据所反映的事实如在原判的依赖事实的覆盖之内，为“新发现”，二审应作为“新证据”予以采纳并审查处理；如不在，则不属“新发现”，而属“新发生”。原审结束后新发生的证据，不属原审裁判所涉及事实的证据的反映，只能证明原审结束后方才发生的事实，自然不能作为证明原审裁判认定事实“有误”的证据。因此，“新发生”的证据不属二审“新证据”，二审法院应不予采纳，也不能据此推翻原判。正因如此，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中使用的用语是“发现”、“ 产生”、“ 显现”，而未使用“发生”。
本案争议的证据从时间上看，出现在一审庭审结束后，看似“新”的证据，但苟某与他人债务转让的事实及反映该新事实的债务转让协议均出现于一审庭审结束后二审审理期间，它不属原审裁判所涉事实的反映，而属新发生的事实及因新发生的事实而发生或产生的新的证据。因此，它是新发生的证据而不是二审“新证据”，二审应不予采纳。当然，上诉人对新出现的事实及证据可另行行使权利。
因此，笔者同意第二种意见。
【注释】
[1]吴庆宝主编：《商事裁判标准规范》，人民法院出版社2006年版，第635页。
[2]参见：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第156条。
[3]详见：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第42条之规定。
免费论文网友情提示：本网站所有内容为共享上传提供，不涉及任何商业利益，本站对此不承担任何保证责任！
Copyright © www.csmayi.cn Corporation, All Rights Reserved 共享时代 共享你我他 版权所有