篇一：饱受争议的公司代表权
饱受争议的公司代表权，一文说清“人”“章”那些事 2015-05-08
来源｜公众号“海虹诉讼在线”授权发布
作者｜邓海虹 北京京师律师事务所高级合伙人
依照我国公司法的规定，只有公司的法定代表人具有公司代表权。但是在司法实践中，关于公司或者其他组织的代表权如何确定以及出现内部规制与外观登记不一致的情况等问题，一直是困扰着我们。现通过此文简单列举几种常见的公司代表权的确定，不尽之处，欢迎补充与交流。
一、公司法定代表人和公章控制人非同一人（人章争夺）
“人章争夺”情形是指法定代表人和公章控制人非同一人，两者争夺公司诉讼代表权的情形。非法定代表人持有公章是一种客观状态，该人持有公章只是反映其可能有权代表公司意志的一种表象，至于其是否依授权真正能够代表公司意志，仍需要进行审查。若仅持有公章，而无公司授权证据，公章控制人无权代表公司行使诉讼权利。根据《民事诉讼法》第48条第2款规定，仍应以法定代表人为诉讼代表人。
非法定代表人持有公司公章对外从事民事行为的，其性质为公司代理人。而公章代表着公司的授权，相当于授权委托书，持有公章本身，应视为取得了公司授予的从事民事行为的代理权限。因此即便该公章系非基于公司意愿而被不正当使用，基于《合同法》第49条关于表见代理制度的规定，该代理行为也应按照有效对待。在对外活动中，法定代表人与公章持有人的关系，实质是公司代表人与公司代理人的关系。如果出现对统一行为两者意思表示不一致的情形，除非已
构成表见代理，否则应当视为法定代表人代表公司收回了授权，应以法定代表人的意思表示为准。
案例：杭州馨华园房地产开发有限公司诉陈炳奎等民间借贷纠纷案（浙江省高级人民法院<2014>浙商终字第57号民事判决书）
裁判要旨：《借款确认及担保函》加盖了保证人馨华园公司的合同专用章，且由时任其法定代表人的周珩签字并按手印，明确承诺自愿为涉案借款提供连带保证责任，并经馨华园公司权力机构认可。虽然馨华园公司主张该公司的合同专用章系其法定代表人私刻，馨华园公司的合同专用章一直存在于公司并使用。但公司的行为能力及意思表示通过法定代表人以公司的名义所为的行为，是公司法人的法律行为，由此产生的权利义务对公司法人具有约束力，故根据《中华人民共和国民法通则》第三十八条关于“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人”以及民法通则第四十三条关于“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，馨华园公司法定代表人周珩的行为在法律上即视为馨华园公司自身的行为，其在《借款确认及担保函》上签字的行为应当认定为馨华园公司对《借款确认及担保函》的确认。
二、工商登记与股东会选任的不同法定代表人同时存在的（人人争夺）
在发生“人人冲突”的情况下，在处理公司内部争议时，应以股东会议为准，法定代表人的变更属于公司意志的变更，股东会决议新产生的法定代表人是公司诉讼意志代表人，因此股东会决议变更法定代表人的，即使工商登记未变更，不影响公司内部变更新法定代表人意志的确定。但是在外部纠纷中，工商登记的法定代表人对外代表公司意志所进行的民事法律行为，不影响作为证据效力的认定。
案例：大拇指环保科技集团(福建)有限公司与中华环保科技集团有限公司股东出资纠纷案（最高人民法院<2014>民四终字第20号民事裁定书）
裁判要旨：《中华人民共和国公司法》第十三条规定，公司法定代表人变更应当办理变更登记。对法定代表人变更事项进行登记，其意义在于向社会公示公司意志代表权的基本状态。工商登记的法定代表人对外具有公示效力，如果涉及公司以外的第三人因公司代表权而产生的外部争议，应以工商登记为准。而对于公司与股东之间因法定代表人任免产生的内部争议，则应以有效的股东会任免决议为准，并在公司内部产生法定代表人变更的法律效果。
三、不同利益股东或高管分别持有不同的公章时，认定的关键是审查公章的授权有效性（章章争夺）
一般情况下，公司仅使用一枚公章，且必须在工商部门备案，但有些公司实际上使用两枚或两枚以上公章。“章章争夺”表现为不同利益股东或高管分别持不同的公章争夺公司代表权的现象。出现上述现象时需考虑公司意思自治，公司内部产生新的有效决议，明确何枚公章具备授权效力的，以公司有效决议认可的公章作为认定依据。在涉及外部纠纷中，对外使用的公章证据效力，需注意善意第三人和表见代理来审查认定。
案例：黑龙江省龙申置业有限公司与王淑玲民间借贷纠纷上诉案（黑龙江省高级人民法院<2014>黑高商终字第48号民事判决书）
裁判要旨：龙申公司股东邓某（非法定代表人）以公司名义向王淑玲借款并出具借据，邓某某本人签名，并加盖龙申公司公章的行为属于职务行为。龙申公司答辩状中所盖印的公章与其工商备案登记的公章不是同一枚，足以说明龙申公司存在多枚公章。且依据90号鉴定意见，龙申公司对外从事其他民事活动时所加盖的公章与王淑玲持有的三份借据上的公章系同一枚公章所盖印，故龙申公司以其不知借款事实为由对抗王淑玲的主张不能成立，龙申公司应承担对王淑玲的还款责任。
四、同一人兼任多个企业的法定代表人，其不同私章分别代表不同的企业法人，属内部区别（一人多章）
一个自然人是多家公司经过公司法和公司章程规定的程序选举为董事长或经理，并被任命为公司法定代表人，并经工商登记而公示，即具有法定代表人的身份。在其与他人进行交易时，即使其加盖的私章与备案不一致，合同相对方也可以当然认定是与其代表关联最紧密或期望的公司意志。作为公司被授权代表公
司人员的有关事项完成公开手续后，公司不得以其任命手续中存在瑕疵对抗第三人，除非公司能够证明第三人已经知道这一瑕疵。
案例：温州信托公司清算组诉幸福实业公司等债权债务转让合同纠纷案（最高人民法院<2002>民二终字第67号民事判决书）
裁判要旨：同一人兼任多个企业的法定代表人，其不同私章分别代表不同的企业法人，属内部区别，对外无法律约束力。
五、公司董事需取得公司明确授权才具有公司代表权
我国公司法未对董事地位作出界定，但是在公司代表权问题上，我国实行“法定单一制”。《民法通则》第38条规定：依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行为职权的负责人，是法人的法定代表人。《合同法》第50条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。国家工商局行政规章对“法定代表人”的经典定义是：“代表企业法人根据章程行使职权的签字人。”（《企业法人登记管理条例施行细则》(1996年修订)）法定代表人是惟一能“代表法人行使职权”、“代表法人参加民事活动”的主要负责人，法定代表人签署的文件均是“代表企业法人的法律文书”。（《企业法人的法定代表人审批条件和登记管理暂行规定》(1990)）根据上述规定，只有法定代表人能够代表法人对外为民事行为。而在公司，只有作为法定代表人的董事长才有代表权。法定代表人代表公司的权力既非董事会授予，也不为其他董事所享有，而是由法律直接规定。其他董事要以公司的名义从事经营活动，必须取得法人的授权，以代理人而非代表人的身份对外从事民事活动。董事与法人之间是代理关系，适用民法关于代理的一般规定。
1.董事以公司名义对外为民事行为，是否构成表见代理
董事以公司名义对外为民事行为，通常具有代理权的客观表象。然而，董事具有代理权的客观表象不足以成立表见代理。第三人明知或因过失而相信行为人具有代理权的，不成立表见代理。《民法通则》第66条第4款规定：“第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止，还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。”司法实践中，应当具体考察第三人是否对董事的代理权进行了慎重的审查。如果第三人已尽了充分的注意，仍无法否认董事的代理权的，可以认定第三人为善意并无过失，可适用表见代理的相关规定。
2.善意并无过失如何认定
在我国，董事职权的行使受到法律、公司章程及公司内部管理规则、决议的限制，能否认定第三人是善意且无过失，应视具体情况而定：(1)董事超越法律规定的权限。由于法律具有公开宣示的效果，因此法律对董事职权的限制能够对抗任意第三人。在此情形下，第三人不能认定为善意且无过失。(2)董事超越公司章程规定的权限。笔者认为，董事超越公司章程规定的权限对外为民事行为，应当推定第三人为善意且无过失。理由是：首先，从公司章程的性质看，公司章程是公司的内部规范，仅对公司董事等内部人员有约束力(《公司法》第11条)；其次，与公司交易的相对人在与公司为交易前，极少有先向公司索阅其章程的，（以借款为例，《贷款通则》、《中国农业银行短期贷款管理办法》、《中国农业银行中长期贷款项目管理办法》、《中国人民建设银行流动资金贷款办法(试行)》等贷款规则并未明确要求贷款人在发放贷款时，必须审查借款人的章程。）而向工商行政管理部门查阅公司章程又受到诸多限制，因此，强调公司章程对董事职权的限制能够对抗第三人，不利于节约交易成本和提高交易效率；(3)董事超越公司内部管理规则与决议限制。公司可以通过股东会、董事会决议或制定内部管理规则对董事的职权进行限制。但公司内部管理规则和决议属内部文件，除公司能举证证明第三人明知该项权力限制外，对第三人应认定为善意。
案例索引：中山爱迪信——杰马金属制造有限公司与中国农业银行中山分行、中山市鹰辉发展有限公司借款合同纠纷上诉案
篇二：公司股东合作协议
合 作 协 议
甲方： ，身份证号： ，
住所：
乙方： ，身份证号： ，
住所： 丙方： ，身份证号： ，
住所：
丁方： ，身份证号： ，
住所：
甲、乙、丙、丁四方本着自愿、平等、公平、诚实、信用的原则，经友好协
商共同出资设立公司，共担风险，根据中华人民共和国有关法律、法规的规定达
成以下协议，并共同遵守：
第一条 合伙期限
本合伙企业经营期限为 年，自年月 日
起，至年月日止。如果需要延长期限的，在期满
前六个月办理有关手续。
第二条 出资方式：
1、甲出资人民币三十万元，以现金方式出资，占总金额的60%；
2、乙出资人民币七万五千元，以现金方式出资，占总金额的15%；
3、丙出资人民币七万五千元，以现金方式出资，占总金额的15%；
4、丁出资人民币五万，以现金方式出资，占总金额的10%。
5、本合伙出资共计人民币五十万元正。合伙期间各合伙人的出资仍为共有
财产，不得随意请求分割。
合伙企业存续期间，合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益均为合
伙企业的财产，其合法权益受法律保护。
第三条 出资期限
各合伙人的出资，于 年月日以前交齐。逾期不交或未
交齐的，应对应交未交金额数计付银行利息并赔偿由此造成的损失。
第四条 合伙企业登记
全体合伙人同意指定为代表或者共同委托的代理人（指具有代理业务的公司派员或者律师事务所的律师）作为申请人，向登记机关申请企业名称预先核准登记和设立登记。申请人应保证向登记机关提交的文件、证件的真实性、有效性和合法性，并承担责任。
第五条 财务、会计
乙、丙、丁三方有权随时查阅公司账务，甲方应及时配合乙、丙、丁查阅账务工作，并安排指定人员协助。乙、丙、丁任何一方对账务有疑义，甲方应当予以解释。
第六条 盈余分配
企业的盈余分配按甲、乙、丙、丁各自的出资金额的比例分配。
第七条 利润分配的比例和分配时间：
1、比例：每年盈余的50%作为利润分配（净利润分配不得超过80%），未分配利润用于扩大经营；
2、每年的财务结算应该在下一年度的一月三十一日之前完成；
3、分配时间：每年二月二十八日（闰年为二月二十九日）前分配上一年度利润。
第八条 关于追加投资
1、是否接受甲、乙、丙、丁或甲、乙、丙、丁之外的人（包括法人和自然人）的投资，由甲、乙、丙决定，实行一票否决制；
2、追加投资应在上一年度结算后的三个月内进行。超过此期限，按照下一年度的追加投资计算；
3、追加投资额最少不可少于十万元，少于十万元按临时借款处理；
4、追加投资后，应按新投资额核算投资比例、利润分配比例和投资风险比例。
第九条 关于债款债务
按各自的出资额比例承担债权债务。任何一方对外偿还债务后，另一方应当按比例在十日内向对方清偿自己负担的部分。
第十条 有限合伙人
1、甲、乙、丙参与管理，丁不参与管理，但丁在本公司有工作并获得报酬的权
利，具体工资由甲、乙、丙共同制定。
2、有限合伙人（丁）不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。 有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：
(一)参与决定普通合伙人入伙、退伙；
(二)对企业的经营管理提出建议；
(三)参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所；
(四)获取经审计的有限合伙企业财务会计报告；
(五)对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料；
(六)在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼；
(七)执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼；
(八)依法为本企业提供担保。
第十一条 管理
2、公司任何制度的设立均需甲、乙、丙同意方可实施，实行一票否决制；
3、甲、乙、丙三方共同同意由甲作为合伙企业的负责人，合伙企业的负责人对企业运营有最终的决定权（但不包括企业的管理制度），但甲应充分听取乙和丙的意见，在乙和丙未知的情况下做出的决定无效（乙和丙其中任何一人未知的情况下做出的决定无效）；
4、乙方、丙方在没有离开他们各自的公司前，由甲、乙、丙三方共同决定乙方和丙方的报酬，在乙方和丙方离开他们原来各自的公司进入本公司后，其报酬由甲、乙、丙三方共同重新核定；
第十二条 企业事务的决定
企业下列事务必须经全体合伙人（甲、乙、丙、丁）同意：
1、处分合伙企业不动产；
2、改变合伙企业名称；
3、转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；
4、向企业登记机关申请办理变更登记手续；
5、以合伙企业名义为他人提供担保；
6、聘任合伙人（甲、乙、丙、丁）以外的人担任合伙企业的经营管理人员；
7、新合伙人入伙及合伙人的退伙；
8、合伙人与本合伙企业进行交易；
9、合伙人增加对合伙企业的出资，用于扩大经营规模或弥补亏损；
第十三条 禁止行为
合伙人在合伙期间有下列情形之一时，必须禁止：
1、禁止合伙人（甲、乙、丙、丁）自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务；
2、未经全体合伙人同意，禁止合伙人（甲、乙、丙、丁）私自以合伙企业名义进行业务活动；
3、除全体合伙人同意外，禁止合伙人（甲、乙、丙、丁）与本合伙企业进行交易；
4、禁止合伙人（甲、乙、丙、丁）从事损害本合伙企业利益的活动。
如合伙人违反上述各条，其业务获得的利益归本合伙企业，造成损失按实际损失赔偿。劝阻不听者，可由其他合伙人决定除名。
第十四条 入伙
新合伙人入伙时按下列顺序进行：
1、需经全体合伙人同意，实行一票否决制；
2、原合伙人向新合伙人告知原企业的经营状况和财务状况；
3、依法订立入伙协议；
4、入伙的新合伙人无论是否参与企业的经营管理，都对入伙前企业的债务对内按出资比例承担责任，对外承担无限连带责任。
第十五条 可以退伙的情形
（一）自愿退伙
1、经全体合伙人同意退伙；
2、发生合伙人难于继续参加合伙企业的事由；
3、其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。
（二）当然退伙的情形
合伙人有下列情形之一的，当然退伙：
1、死亡或者被依法宣告死亡；
2、被依法宣告为无民事行为能力人，丁除外；
3、个人丧失偿债能力；
4、被人民法院强制执行在合伙企业中的全部财产份额。
（三） 除名退伙的情形
合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：
1、未履行出资义务；
2、因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；
3、执行合伙企业事务时有不正当行为；
第十六条 退伙程序
合伙人退伙时按下列顺序进行：
1、退伙需提前30日通知其他合伙人，经全体人合伙人同意退伙，并签订书面协议；
2、合伙人退伙，其它合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额；退伙人对其退伙前已发生的合伙企业亏损或债务按出资比例承担责任；
3、退伙人有未了结的合伙企业事务的，待了结后进行结算；
4、退伙人不论何种方式出资，均按企业的实际情况，由全体合伙人决定，退还货币或实物；
5、退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务，与其他合伙人承担连带责任。
6、股东退股要在上一年度财务结算后才能退股；
7、股东退股所退还的股份及收益以上年度清算的财务利润为准；
8、财务核算应以审核公司内部账簿为准。
第十七条 出资的转让
合伙人出资转让的必须符合以下条件：
1、合伙人转让出资需经全体合伙人同意，丁转让出资按本协议第八条执行；
2、合伙人依法转让出资时，在同等条件下，其他合伙人有优先受让的权利；
3、转让本企业合伙人以外的第三人，按入伙对待；
4、合伙人依法转让出资的，受让人经修改合伙协议即成为企业的合伙人，依照修改后的合伙协议享有权利、承担责任；
5、转让出资后的企业合伙人必须符合《合伙企业法》规定的法定人数。
第十八条 协议解除
1、任何一方合伙人违反本合伙协议的，另一方有权解除合作协议
2、合作协议期满
3、四方同意终止协议的
4、一方合伙人出现法律人问题及做对企业有损害的，另一方有权解除合作协议
篇三：挂名法定代表人权利义务与风险防范
企业法定代表人的权利义务
及挂名任职的风险和合理化建议
出具人：
二零一五年九月十六日
目 录
一、何为“法定代表人”？
二、公司的法定代表人如何产生？任职资格？
三、法定代表人有哪些权利和义务？
四、担任法定代表人可能承担哪些责任？
（一）民事责任
（二）行政责任
（三）刑事责任
（四）其他责任
五、挂名担任的情形和建议
六、相关法条摘要
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在目前的公司经营中，存在公司法定代表人和实际股东相“分离”的情况。公司的实际投资人和控制人因为种种原因不担任公司的法定代表人，而是选定特定的人员登记为其所拥有或控制的公司的法定代表人。笔者就日前所了解的情况，根据自身的了解和分析就相关问题作出如下的解析，以供参考。
一、何为“法定代表人”？
法定代表人是指依法代表法人形式民事权利，履行民事义务的主要负责人。根据公司法第七条的规定，在依法设立的公司营业执照中应当载明公司法定代表人姓名等事项。
由此可见，判断一个人是否是公司法定代表人最直接、最简单的方法就是查看该公司的营业执照。而且，如果某人在该公司的营业执照上登记为法定代表人，那么该人就是公司的法定代表人。
二、公司的法定代表人如何产生？任职资格？
对于公司法定代表人如何确定的问题，法律将这个问题交给了企业的章程来决定。根据公司章程的约定法定代表人可以由董事长、执行董事或者经理中的一人担任，对外代表公司进行与公司经营相关的活动。担任公司的法定代表人，可以是公司的股东，也可以不是公司的股东。
根据《企业法人法定代表人登记管理规定》第四条第一款的规定可知，担任企业的法定代表人必须是具有完全民事行为能力的公民。也就是说应当年满18周岁，且精神、智力完全正常。对于学历、职称、工作经历等方面法律法规没有要求。担任公司的法定代表人，可以是公司的股东，也可以不是公司的股东。
三、法定代表人有哪些权利和义务？
公司的法定代表人代表公司从事民事活动时，其自然人格被法人吸收，以法定代表人身份进行的民事行为都由其所代表的企业法人承担责任。
公司的法定代表人有如下的权利：
（一）在国家法律、法规以及公司章程规定的职权范围内行使职权、履行义务，代表企业法人参加民事活动，对企业的生产经营和管理负责，并接受企业全体成员和有关机关的监督。
（二）可以委托他人代行职责。委托他人代行职责时，应有书面委托。法律、法规规定必须由法定代表人行使的职责，不能委托他人代行。
（三）代表法人对外签字。法定代表人可以代表法人签署合同、文件。
（四）参加诉讼，签收法院文书。
公司的法定代表人有如下的义务：
（一）判决执行中应承担的义务。在执行企业法人财产时，法定代表人应当根据人民法院的通知到场。
（二）企业破产中应当承担的义务。在企业破产中应当根据法律规定尽到妥善保管义务，如实回答质询，未经人民法院许可，不得离开住所地等。
四、担任法定代表人可能承担哪些责任？
（一）民事责任
公司法的第二十一条、一百四十八条、一百四十九条的规定，公司的实际控制人和公司的董事、监事、高级管理人员对公司有忠实、勤勉业务，损害公司利益时，应当对公司承担赔偿责任。公司的法定代表人存在上述损害公司利益的行为，应当向公司承担赔偿责任。
公司法第一百五十条规定了公司高级管理人员有行使职权的义务。法定代表人执行职务时，违反了法律、行政法规或者公司章程的公司，在公司对外承担相关责任后，有权就公司的损失向法定代表人追偿。
如果公司的法定代表人和实际控制人、董事、监事、高级管理人员共同实施了侵犯公司利益的侵权行为，损害了公司利益，构成了共同侵权，那么也应当对公司承担赔偿责任。
（二）行政责任
根据民法通则第四十九条的规定，“企业法人有下列情形之一的，除法人承担责任外，对法定代表人可以给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任：
1、超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的；
2、向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的；
3、抽逃资金、隐匿财产逃避债务的；
4、解散、被撤销、被宣告破产后，擅自处理财产的；
5、变更、终不及时申请办理登记和公告，使利害关系人遭受重大损失的；
6、从事法律禁止的其他活动，损害国家利益或者社会公共利益的。”
（三）刑事责任
根据《刑法》第三十一条的规定，“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。”该法条明确了在单位犯罪时，追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员，并未将法定代表人列为必须追究刑事责任的范畴。如果根据公司的章程或者内部的协议等证据，能够认定公司的法定代表人未实际参与公司的经营管理活动，那么该单位被追究刑事责任时，与挂名的法定代表人无关，应该由直接负责的主管人员和其他直接责任人员承担相应的责任。
（四）其他责任
根据民事诉讼法第二百三十一条和最高院关于民事诉讼法执行程序的司法解释的规定，在公司因不履行法律文书确定的义务而被申请强制执行时，人民法院可以对法定代表人采取限制出境的强制措施。
根据税收征收管理法第四十四条的规定，如果公司未结清谁看、滞纳金，又不能提供担保的，税务机关可以通知出境管理机关阻止其出境。
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