一、《公司法》第72条第4款的司法化难题
(一)司法化的经验性考察
近年来在司法实践中，因《公司法》第72条第4款而引发的纠纷不少。其中，多数争议源于对公司立法上公司章程“另有规定”的理解。现行《公司法》在导人公司章程“另有规定”之规范时，未能厘清所谓“另有规定”的范围，也未能充分注意到公司章程的法理基础，从而导致法律漏洞，以致在司法实践中对公司章程的“另有规定”徒增争议。如2007年周岩诉大丰市丰鹿建材有限公司股东权纠纷一案，[4]被告以原告违反公司规章制度为由，与原告解除了劳动合同，之后召开股东会议修改公司章程，规定股东因辞职、除名、开除或被解除劳动合同关系的，股东会可以决定其股权由其他股东受让。虽然原告对此修改投了反对票，但被告仍依照章程修正案的规定转让了原告的股权，遂引发纠纷，原告诉至法院请求确认强行转让其股权的股东会决议无效和公司章程部分条款无效。一审法院认为，公司章程是公司行为的根本准则。根据公司法资本多数决的基本原则，被告修改公司章程的程序合法，其修改的内容不违反现行法律法规，应为有效。故判决原告败诉。原告不服一审判决提起了上诉。二审法院认为，股东权的自由转让是股东固有的一项权利，股东权一经设立，除非经合法转让，或由国家强制力予以剥夺，或公司经清算程序予以分配，否则不能被变动。因此，股东权的自由转让原则理解为强行性法律规范中的效力规定，凡违反该原则，限制股东权自由转让的章程条款应归于无效。故撤销了一审判决，并作出了改判。
值得一提的是，山东省高级人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的意见(试行)》注意到了这一问题，对此所作的解释认为“公司章程规定股东因退休、解聘、调动等原因离开公司时应将股权转让给其他股东，但未规定具体受让人，且当事人无法协商一致的，股东会确定的股东有权受让该股权”。[5]若依此规定，上述案件的二审判决似乎难以成立。事实上，这类案件在司法实践中已具有一定的普遍意义。在2006年滕芝青诉常熟市建发医药有限公司股东权纠纷一案中，[6]法院也认定公司章程修正案所规定的“自然人股东因本人原因离开企业或解职落聘的，必须转让全部出资”的条款无效。显然，各地各级法院对公司章程“另有规定”之规范缺乏全体认同的法学思维方法和适用法律的解释方法，这一现象带来的消极后果就是司法难以统一，公司法难以得到社会的认同。
(二)公司章程“另有规定”的意义
上述案例中，法院的不同观点主要围绕着公司章程对股权转让的“另有规定”上，即“另有规定”是否违反了法律的基本原则或者强制性法律规范。这里的实质性问题在于，公司章程如何“另有规定”?由于立法上称，“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”，从文义上理解，暂且不论这些“另有规定”的效力，似乎只要涉及股权转让的，公司章程都可以“另有规定”。司法实践中，对第72条第4款也基本上是这样的理解。但在笔者看来，第72条第4款应结合前3款的内容，才能理解立法的真正本意。如果将第72条全部四款内容构成股权转让的规范体系的话，采用体系解释的方法，不难看出，其实第4款的目的在于对前三款规定的股权转让的程序可以“另有规定”。全国人大常委会法制工作委员会所编的公司法释义中对该条款作出了自己的解释，似乎也表达了这个立法本意。该释义认为，“本条是关于有限责任公司股东股权转让程序的规定”;“法律一方面要确认并保障有限责任公司股东转让股份的权利;另一方面也要维护股东间的相互信赖及其他股东的正当利益。本条的宗旨就是为了维护这种利益的平衡……”[7]如果这样的解释能够成立的话，则第4款所称的“另有规定”则并不包括股权处分权的实体性权利。审判实践中，有的法官认为，章程仅能对股东向公司以外的第三人转让股权的相关要件及股东转让股权时其他股东优先权的行使方式作出不同于《公司法》的规定，而不能强制股东转让其股东权。[8]这一限缩性的解释是符合立法旨意的。但更多的人倾向于将第72条第4款解释为“公司章程可以自由规定股权转让的限制条件。”[9]由于立法用语不够准确，又缺乏立法理由的说明，导致本条款的立法目的实质上已经被误解。
既然司法实践中普遍地将《公司法》第72条第4款所称的公司章程“另有规定”理解为股权转让的各种事项，为了妥当地解决实践中的争议，笔者认为，应将公司章程对股权转让的“另有规定”分为两类情形，即股权转让程序的“另有规定”和股权处分权的“另有规定”。对这两种情形应当依照不同的法理使之合法化，而寻找不同法理的方法在于对公司章程的内容作类型化的分析。[10]从公司章程内容所蕴含的法理来讲，公司章程关于股权转让的内容大致可以分为两类，即合同和自治规范。对于“股权转让的程序性规定”的内容，本质上涉及到公司的人合性，可以由股东会决议形成公司章程的该部分内容，故而公司章程可以理解为自治性规范;但对于“股权处分权”的内容，由于本质上涉及到股东私权的处分，股东会决议无权作出决定，故而应将公司章程的这些“另有规定”解释为合同，适用合同的法理来解释这些“另有规定”的效力。对公司章程内容类型化的分析，具有重大的裁判法意义，有助于全面理解公司章程的条款所具有的法学意义。尤其是，通过类型化的分析，公司章程每一条款所蕴含的法理基础能够十分清晰地被呈现出来，为司法实践中对于公司章程条款的效力的认定提供了思考的方向，并最终为公司章程成为裁判法的依据找到正当化的根基。
二、《公司法》第72条第4款的适用应依初始章程与章程修订之不同的法理路径
(一)初始章程与章程修订的不同法理
基于股权转让程序的“另有规定”和股权处分权的“另有规定”有赖于不同的法理基础，而这两项“另有规定”又同时由公司章程予以规定，因此，公司章程作出这两项“另有规定”时应符合各自的法理基础，始能真正成为股权转让的法源。《公司法》第72条第4款只是笼统地规定“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”，并未充分意识到公司章程对股权转让程序和股权处分权的另有规定应遵循不同的法理，在这种情况下，只要公司章程对股权转让另有规定的，一概“从其规定”，则必然导致第72条第4款规范结构混乱、法理未明的窘境。事实上，公司法上对公司章程的制定与修改建立了不同的规则，客观上使公司章程制定时所包含的内容与公司章程修订时所涉及的内容蕴含了不同的法理基础，因此，为了《公司法》第72条第4款的正确实施，实有必要探究初始章程与章程修订的不同法理。
初始章程是在公司设立时制定的，但在其后的存续期间，法律允许公司章程予以修订。依照公司法的规定，对于一致同意的规则而言，初始章程的制定与章程修订遵循了不同的法则。在初始章程制定的场合，《公司法》第23条、第25条规定有限责任公司“股东共同制定公司章程”、“股东应当在公司章程上签名、盖章”;第77条规定股份有限公司“发起人制定公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过。”而在章程修改的场合，《公司法》第44条规定有限责任公司“股东会会议作出修改公司章程……的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”;第104条规定股份有限公司“股东大会作出修改公司章程……的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”比较两者，可以看出初始章程和章程修订存在两个主要的区别：一是制定初始章程的主体是股东或者发起人，而修订公司章程的主体则是公司(股东会或股东大会是公司机关，其所作的决议本质上是公司的意思);二是初始章程的制定须经全体股东或发起人的一致同意，[11]而章程修订则采资本多数决原则。这两个区别揭示了初始章程与章程修订隐含了不同的法理。
初始章程与章程修订之间存在着实质性的差别。“初始章程存在合同机制，而章程修正案无须全体股东一致同意，不能视为一种合同，因此，不能直接依赖合同机制的存在作为基础，支持章程修正案排除适用公司法。”[12]将初始章程视为合同的观点，在德国早期就有学者提出，并为韩国、日本的学者所追随。[13]立法上，《德国股份公司法》第2条非常明确地将初始章程与契约作为同义语而使用。[14]由于初始章程由全体股东或发起人制定，并采取全体一致同意的计算规则，因此，初始章程构成股东之间平行一致的合意，初始章程的制定属于合同行为，同时，初始章程也是规范公司组织和行为的内部自治性规范。而章程修订则是透过股东大会决议的方式作出的，采取资本多数决原则，既不同于一人一票的“人头”多数决原则，更不同于全体股东一致同意的表决原则。以决议方式作出的章程修正与个别股东的意思无关，对包括反对决议或不参与决议的股东均有约束力，因此，除全体股东一致同意修改章程的情形外，[15]以合同原理来解释章程修正对股东的约束力缺乏正当性的基础。故经资本多数决修订的章程内容，仅具有公司内部自治规范的性质。这一结论提示，考察公司章程对股权转让“另有规定”时，应充分注意时点，源于初始章程的对股权转让的“另有规定”和源于章程修正案的对股权转让的“另有规定”缺乏共同的法理基础。
(二)第72条第4款的适用
正因为初始章程既有公司自治规范的性质，又具有合同的性质，而章程修正则仅具有公司自治规范的性质，因此，公司法不加区别地规定“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”，难免产生争议。其中，对个别股东的股权转让予以限制或剥夺的“另有规定”，成为讨论的问题。
如前所述，关于股权转让的程序性规定的“另有规定”，本质上涉及公司的人合性，是对公司内部事务的一种制度性安排，并不直接涉及作为私权性质的股权，与股东个别意思无关，因此对该部分内容的公司章程的“另有规定”无论是初始章程还是章程修正，其所作的“另有规定”均符合团体自治法制定与修改的逻辑，具有正当性的基础。但对于股权处分权的“另有规定”，由于这部分内容直接涉及作为私权性质的股权，因此，任何对个别股东的股权转让所作的不同安排，本质上属于对股东私权的一种处分，除依法定程序予以限制或剥夺外，应当尊重当事人的意思，始符合私法自治的原则。从这个意义上讲，公司章程对股权处分权的“另有规定”，与股东个别意思紧密相关，民法上意思表示的规则有适用的余地。易言之，由于初始章程具有合同的性质，对个别股东的股权转让予以限制或剥夺的“另有规定”应“从其规定”;而在资本多数决原则下的章程修正，对个别股东的股权转让予以限制或剥夺的“另有规定”是否应“从其规定”不无疑问。笔者认为，如果公司章程“另有规定”针对的是股权处分权，则采取资本多数决原则对股权转让予以限制或剥夺缺乏正当的理由，除非依法予以变动(如司法扣押、强制执行等)，否则“未经股东同意，不得以章程或股东大会多数决予以剥夺或限制。”[16]在此情形下，公司章程对股权转让的“另有规定”只能以合同的方式加以规定。因此，试图通过修改公司章程，对股权处分权作出“另有规定”时，取得这些个别股东的同意，不仅是治愈章程修正欠缺合同机制的一种方法，而且这样做也符合公平正义的法治理念。因此，不能简单地认定公司章程对股权转让“另有规定”的效力。不同法院对这一问题在理解上之所以产生分歧，根本的原因还是在于《公司法》对“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”的作用机理模糊不清所致。立法上德国的一些经验似可借鉴。《德国股份公司法》第179条规定：“如果将目前多种股票之间的比例关系改变为对一种股票不利，股东大会的决议仅在取得受损害的股东同意后才有效。”同时，第180条规定：“一项让股东承担附随义务的决议只有在得到有关股东的同意后才有效。”这两条虽然不能清晰地解释上述讨论的问题，但法条中所包含的价值理念是值得参酌的。当然，要真正消弭纷争，只有在立法上就公司章程对股权转让程序和股权处分权的“另有规定”依照不同的要求作出明确的规定。
三、结语
2005年《公司法》第72条第4款的引入改变了1993年《公司法》的规范性质。从强制性规范转变为可排除适用的任意性规范，从某种意义上，这种变动同时改变了原有规范赖以存在的根基，以及人们对此而形成的法治观念。公司章程对股权转让的“另有规定”，不仅仅是要冲破这种信念，更重要的是，被排除适用的规范让位于公司章程要有一个正当的理由。因为“法律规范导源于一群人共信的社会事实，……社团或公司章程、决议，与契约一样，基于法律事实的法律规范，对其所提供的保护，直接来源仍是基于社会事实所导出的规范。”
虽然在立法层面上，公司章程对股权转让的“另有规定”作为一种制度性的安排已经确立，但在司法层面上对这一制度的解读却远未结束。本文所提出的问题和观点，并不一定切中这一命题的要害。看起来，《公司法》第72条第4款不过是公司法规范体系中一个不起眼的细枝末节，但事实并非如此，这一规范对公司法基本制度的设计以及公司法体系化的逻辑都会产生重大的影响。《公司法》第72条第4款所衍生的问题，绝非“公司自治”这一话题所能简单涵盖。
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