篇一：致建筑企业的法律意见书
致建筑企业的法律意见书
近年来，随着经济的快速发展，房地产市场空前活跃，这种空前活跃的市场现象必然带给开发商、建筑商更多的发展机遇，当然，是机遇更是挑战，风险依然存在，尤其是法律风险。作为一名执业律师，本人更多关注的是法律风险，那么，如何运用法律规定和合同约定最大限度地维护建筑企业的法律权利，有效预防法律风险，是本律师向贵公司出具该份法律意见书的目的所在，本意见书主要依据目前法律、法规的规定，并针对建筑业普遍存在的主要问题进行分类简要阐述,内容如下：
一、《建筑工程合同》的签订、履行及管理
签订前。为了做到在签订合同的最初就开始预防风险，建议在签订合同前先对合同对方的基本情况进行法律调查，例如审查对方的营业执照、经营范围、注册资本，是否年审等等，目的在于确认对方是否具备签订合同的权利能力和行为能力；利用律师的职业优势，对对方的经营状况、资信状况，履约能力、履约诚信，有无不良诉讼进行相关调查；对欲签订合同的工程情况进行了解，确认工程的真实性及是否具备开工条件等等。
签订中。在对对方情况以及工程情况进行基本的了解之后，再进入合同的签订。简单地说，签订合同是为了明确合同双方的权利义务，当然，根据法律规定，有效的合同内容也是解决双方纠纷的依据，因此，就要求合同内容中对双方权利义务的约定必须清楚、全面，具有
实际的可操作性。那么，如何确定合同内容，如何尽可能地站在承包人的利益去签这份合同，避免合同内容倾向于发包人一方，是一个法律技术问题。如果合同的谈判、内容的确定有法律顾问的直接参与或者审查，将必然有利于合同的实际履行，有利于履行过程中出现问题时的解决，有利于风险的防范。
实践中，通过本人对法律服务市场的了解，目前，可以说，所有的开发公司都聘请有专业的法律顾问为其服务，服务内容当然包括合同的签订，如果贵公司在合同签订之初就已经处于法律弱势地位，就已经被对方设下法律陷阱，其后果可想而知。
即便是目前大部分工程合同采用的是格式合同，那么，也应当通过谈判、磋商，尽可能地增加或者修改相应合同条款，以明确合同权利义务。
签订后。合同签订后，就进入实际的、最关键的履行阶段。在合同的履行过程中，首先应做到按约定谨慎履行合同，这是对自身的要求，避免自己承担违约责任的前提。同时，以本人多年的从业经验来看，其实在《建筑施工合同》中，承包人延期施工、工程质量的问题可以说是比较常见，更是发包人经常拿来抗辩拒绝支付工程款的理由，但造成工期延误、工程质量问题有时又往往是由于发包人的原因所致，这就要求承包人在出现由于发包人原因所致的工期延误及工程质量问题时，在法律专业人士的指导下，第一时间及时搜集和固定证据，以有利于和发包人谈判，有利于向发包人提出索赔，退一步来说，也为将来的诉讼做准备，做到万无一失。
合同管理。合同管理无论是在合同的签订前、签订中及履行中都起着至关重要的作用，这就需要建立有效的合同管理机构，确定合同管理负责人，建立严谨、可行的合同管理制度，切实为合同的签订和合同的履行把关、服务。事实证明，无论是本人服务的其它行业还是建筑行业，建立可性的合同管理制度至关重要，不但避免了在实际操作中的无章可循，更避免了企业在有关合同方面的不必要的风险。 这里所说的合同管理主要针对《建筑工程合同》，但又不仅仅包括该类合同，因为，建筑企业所涉及的合同对方是多方面的，不仅仅包括开发商，也包括材料商、分包方等等。
贵公司可根据自己企业规模的大小设立合同管理机构，确定合同管理负责人，当然也可以由其它职务的人兼任。但该部门一定是必需的，对建筑企业尤其重要。
二、工程质量风险
工程质量不仅是法律的要求也是《建设工程合同》的基本要求。若承包人承建的工程质量出现问题不仅影响到工程款的支付，同时也会受到相关行政部门的处罚，造成严重后果的甚至会被追究刑事责任。因此，工程质量是承包商求得盈利和发展的根本基石，承包商自身应谨慎履行自己的工程质量义务。但从本人的从业经验来看，造成工程出现质量问题的原因往往还有发包人的原因，有时甚至会有一些不可抗力的情况所致。那么，究竟承包人自身应当如何谨慎履行工程质量义务以及出现了由于发包人的原因所致的工程质量问题应如何应对和解决，以下简要阐述：
承包人应谨慎履行的质量义务：
1、承包人必须按照工程设计要求、施工技术和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，并且应当有书面记录、专人签字，未经检验或者检验不合格的，不得使用。
2、承包人必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议，由原设计单位修改。
3、对发包人的指示是否符合法律规定以及是否合理尽判断义务，违规指令承包人应予拒绝。
4、建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得有渗漏、开裂等质量缺陷，在建筑物的合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。
若承包人违反了自己应尽的质量义务，将主要承担以下法律责任：
1、发包人有权要求承包人在合理期限内无偿修理、返工或者改建。当然该项工作必然会造成工期延误，也将承担工期延误方面的违约责任。
2、承包人拒绝修复的，发包人可要求承包人支付修复费用或减少工程价款。
3、如果经修复后质量仍不合格的，发包人可拒绝支付工程款。
4、发包人还可依据法律规定和合同约定要求承包人承担赔偿责任和违约责任。
发包人发生以下情形，应承担质量责任：
1、将工程发包给不具备建筑资质的承包人。
2、将工程肢解发包。
3、提供的设计有缺陷。
4、提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准。
5、直接指定分包人分包专业工程。
建筑工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，法律不予支持。但承包人应当在建筑工程的合理使用寿命内对工程的地基基础工程和主体结构质量承担责任。
承包人在合同履行过程中，注意应尽自己合理的审查和检验义务，如发现了发包人存在以上和质量有关的情形，应及时向发包人提出，通知发包人，在发包人未予纠正的情况下，应暂停施工。通知应采用书面的形式，同时注意固定和保存证据，也要注意保存由于发包人原因造成停工情形和损失的证据。
当工程质量出现问题进行协商和诉讼时，找出发包人应当承担的质量责任进行抗辩。
三、工期风险
如期完工，是承包人在《建筑工程合同》中的主要义务，能否如期完工，决定着合同能否顺利履行，决定着承包人能否按预期取得利益，也决定着承包人违约责任和赔偿责任的承担，也是承包人向发包
篇二：关于XX建筑工程承包合同纠纷的法律意见书
关于XX建筑工程承包合同纠纷的法律意见书
受公司委托，本律师就公司与A公司之间的XX建设施工承包合同纠纷，草拟法律应对预案，并提供相应的法律建议。首先需要说明的一点，本报告的有关意见主要建立在公司所提供的书面材料的基础上，其他未在材料中反映的事实，我们只能借助假定模式作出风险提示。公司应根据自身实际情况对应参考。
在系争合同签订后，A公司一直未按合同约定向我方提供有关施工图纸和工程预付款，致使工程无法顺利开工。A公司对此的解释理由是：。。。。（事实部分省略）经过本律师的仔细研究和分析，现提出若干法律意见如下：
一、就本项目合同A公司已构成对我公司的违约
（一）我方因对方违约享有的权利
根据我国有关法律法规的规定，建设施工合同一经依法订立，发包人和承包人均应严格履行合同义务，没有法律或合同上的充分理由不得擅自解除合同或终止履行，否则应依法承担违约责任。A公司的系列行为已经构成了明显的违约。
根据本项目合同的专用合同条款第XX条，发包人向承包人提供有关施工图纸的时间是X年X月X日。根据合同同一部分的第X条规定，发包人应当在我公司的履约保证金到位后即行支付合同价款XX%的预付款。这两项事关工程顺利开工和施工进度的义务，发包人一直未按约履行。根据本项目合同的通用合同条款第XX条，我公司有权利要求A公司延后工期并支付应此增加的费用及合理利润。但这些只是我方主张顺延工期和索赔停、窝工损失的理由，如果A公司继续履行合同，则我方不得解除合同。
然而，。。。。。（事实部分省略）实际是其单方解除合同的意思表示。从目前掌握的情况分析，对方并无解除合同的约定或法定理由，因此
对方发出该意思表示已经构成实质性违约。尽管合同双方未在合同中全面约定违约责任，尤其没有约定明确的违约金数额，但根据我国《合同法》的有关规定，我公司可以选择行使以下两种权利的任意一种：
1、《合同法》第94条规定：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，另一方可以解除合同。《合同法》第97条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。A公司的“毁约行为”是在其履行主要合同债务（即支付合同价款）之前，因此其行为可以适用《合同法》第94条的规定。此外，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，对方未按约定支付工程价款，或不按规定提供的主要建筑材料设备，或不履行合同约定的协助义务，我方可主张解除建筑工程施工合同。根据《合同法法》第97条，我方解除合同的，不影响我方要求赔偿损失等权利。
2、《合同法》第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《合同法》第108条规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。《合同法》第113条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因此，我方也可以不主张解除合同，而直接要求对方承担各种违约责任。其中，赔偿损失的范围包括了合同履行后可以获得的利益，也就是预期利润。
比较两种权利的行使，其各有优缺点。如果行使合同解除权，其优点是将我方从该合同中彻底解放出来。建设施工承包合同的履行往往比
较复杂，实践中双方互有过错的情形较为常见，这就给对方在诉讼中抓住我方一些失误大做文章提供了机会，从而可能形成对我方不利的抗辩。其缺点是，对于解除合同后请求赔偿损失的范围，是否包括了“预期利润”部分，理论和实务均有较大分歧。在司法实践中，部分判例并未支持解除权人获得预期利益的赔偿。因此，通过这种方式行使权利，对于我方有一定风险。按照第二种方式行使权利的优缺点正好与第一种反向对应。通盘考虑我方的实际情况，经自我审查，如我方确已基本按照合同的事前约定行事，则应选择第二种行使方式为佳。这样不仅可以要求对方继续履行合同，在对方最终不能履行的情况下，还能确保获赔“预期利润”的损失。
二、我方在诉讼中可能存在的法律风险及注意事项
（一）法律风险提示
基于大型公共建设项目与公众利益密切相关，在民法促进交易，维持市场秩序的立法意图基础上，法律对此类建设施工合同的订立、履行和终止等各个环节均作出了较为严格的限制，因此当事人在应对此类合同纠纷时须保持足够的谨慎。就本项目合同而言，主要需关注以下两方面的风险：
1、合同效力问题
根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，改建设工程施工合同无效。据此，改项目的招标程序和中标效力是决定本合同效力的主要决定因素。根据我国《招标法》第3条第1项规定，大型基础设施、公共事业等项目应当进行招标，其中XX建设项目属于国家发改委《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第2条规定的“大型基础设施和公共事业”项目。因此本项目合同招标程序和中标效力是我方第一个须自我检视的环节。这包括招标人资质、投标人资质、代理机构资质以及开标、评标和中标程序是否存在瑕疵，
或是否存在违反国家法律法规的强制性规定的细节。其中，尤其需要我方进一步核实是招标人的资质与代理机构的资质问题。
首先，根据国家各部委联合发布的《工程建设项目施工招标投标办法》
第8条，依法必须招标的工程建设项目，应当具备下列条件才能进行施工招标：(一)招标人已经依法成立； (二)初步设计及概算应当履行审批手续的，已经批准；(三)招标范围、招标方式和招标组织形式等应当履行核准手续的，已经核准；(四)有相应资金或资金来源已经落实；(五)有招标所需的设计图纸及技术资料。根据建设部《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》第5条：工程招标代理机构资格分为甲级、乙级和暂定级。甲级工程招标代理机构可以承担各类工程的招标代理业务。乙级工程招标代理机构只能承担工程总投资1亿元人民币以下的工程招标代理业务。暂定级工程招标代理机构，只能承担工程总投资6000万元人民币以下的工程招标代理业务。承担本合同项目招标代理的机构须具有甲级资质。嘉南公司及其招标代理机构是否满足上述若干方面的要求，我方应做好再次核实的工作，以备万全。
其次，可能导致招标无效还包括以下一些情形，应当予以一定重视。根据最高院《司法解释》和《招投标法》，招标具有以下情形无效：1）招标代理机构泄露秘密，或者与招、投标人恶意串通；2）招标人泄露标底；3）招标人与中标人在中标前进实质性谈判；4）投标以行贿方式获取中标的；5）投标人弄虚作假骗取中标的；6）投标人串标、围标的；7）招标人在中标候选人以外确定中标人。
根据《工程建设项目施工招标投标办法》规定，招标人或者招标代理机构有下列情形之一的，招标无效：1）未在指定的媒介发布招标公告的；2）邀请招标不依法发出投标邀请书的；3）自招标文件或资格预审文件出售之日起至停止出售之日止，少于五个工作日的；4）依法必须招标的项目，自招标文件开始发出之日起至提交投标文件截止
之日止，少于二十日的；5）应当公开招标而不公开招标的；6）不具备招标条件而进行招标的；7）应当履行核准手续而未履行的；8）不按项目审批部门核准内容进行招标的；9）在提交投标文件截止时间后接收投标文件的；10）投标人数量不符合法定要求不重新招标的。 最后，根据《合同法》的规定，就建设工程承包合同的一般情形而言，合同无效还包括下列事由：以欺诈、胁迫手段订立的损害国家利益的合同；恶意串通损害国家利益的；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公益的；违反法律、法规强制性规定的。需要注意的是，所谓违反法律、法规强制性规定，是指是违反全国人大及其常委所颁布法律以及国务院颁布的行政法规，才能导致合同无效，违反其他部委规章、地方性法规的强制性规定，未必导致合同无效。
2、合同履行抗辩与我方违约导致的合同解除
我国《合同法》上规定的合同履行抗辩权主要包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。具体规定如下：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求（第66条）。当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求（第67条）。应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形（第68条第1款）。
结合本项目合同及其当前履行阶段分析，我方主要的前期义务包括。。。。。（此部分隐去）等等。如果我方未按照约定履行上述义务，则可能引起对方拒绝履行相关义务的抗辩。但是，其中有的义务与对方是同步的，或者在履行顺序上后于对方。比如XX义务是在“进场
篇三：中国铁路一局(集团)有限公司XX项目(初步)法律意见书 - 副本
中国铁路一局（集团）有限公司
XX项目
（初步）法律意见书
中国铁路一局（集团）有限公司
法律部
中国铁路一局（集团）有限公司
XX项目
（初步）法律意见书
中国铁路一局(集团)有限公司下属XX有限公司跟踪的XX项目已进入（立项审批/可研批复）阶段项目情况(详见项目立项建议书/可行性研究报告)，按照股份有限公司《中国铁路股份有限公司投资业务法律事务管理办法》的有关要求，就该项目有关法律问题的合法性及后续实施阶段关键风险防控措施出具本初步法律意见书。
法律依据
出具本法律意见书的法律法规，相关政策依据主要包括：
1、中华人民共和国招投标法
2、中华人民共和国政府采购
3、中华人民共和国合同法
4、关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知【财经（2014）76】
5、政府和社会资本合作模式，操作指南试行【财经（2014）113】
6、关于开展政府和社会资本合作的指导意见发改投资（【2014】2724）
7、国务院关于调整和完善固定资产投资项目资本金制度的通知（国发2015）51文
8、关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见
9、财政部关于政府和社会资本合作示范项目实施有关问题的通知【财经（2014）112号文【
10、财政部关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知【财经2015】57号文
11、财政部关于政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法有关问题的补充通知【财库2015】124号
12、国务院基础设施和公用事业特许经营管理办法国家发改委，财政部住建部，交通运输部，水利部人民银行（2015）25号文 ……………………………………………………………………………………………… 背景文件
1、XX市人民政府办公室关于开展XX建设试点工作的实施意见（X府办函（2015）30号
2、XX市政府办公室关于印发X市XX建设试点实施计划2015-2017的通知（X府办函【2015】202号
3、中共X市委，X市政府关于开展XX建设工作的决定
4、XX市住房和城乡建设局XX市城乡规划管理局，关于开展XX规划建设管理工作的通知
合同依据
1、《XX项目PPP合同》
2、《XX项目投资协议》
项目法律意见
一、项目主体合法性
1、关于该项目的实施机构
根据财政部《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金【2014】76号）《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金【2014】113号）等文件的规定，政府或其指定的有关职能部门或事业单位可做项目实施机构，根据发改委《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资【2014】2724号）的规定，按照地方政府的相关要求，明确相应的行业管理部门，事业单位行业运营管理公司或其他相关机构作为政府授权的项目实施机构，本项目的实施机构为XX管理委员会授权的XX区域乡建设管理局，符合以上述规定。
2、关于项目的联合体
根据《中华人民共和国招投标法》第31条的规定：“两个以上法人或者其她组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标”。本项目由中国铁路一局（集团）有限公司（以下简称“中建一局”）XX信托有限公司组成联合体参与本项目投标，符合招投标法的规定信托有限公司成立时间为2003年，注册资本金50亿（是否实缴）股东为XXX法定代表人为XXX注册地址为XXX经营范围为XXX（是否存在需要说明的情况，如股权质押、存续状态，重大诉讼、重大担保等）。
同时，根据公司法的相关规定，中建一局，XX信托有限公司，均具有独立法人资格，主体资格合法。
3、关于政府出资人
XX管理委员会指定XX有限责任公司作为政府方出资人，与中选社会投资人共同出资设立项目公司，XX有限责任公司是由XX管委会于2013年2月份批准成立的国有独资公司。公司注册资金为7亿元人民币，主要从事??
综上，本项目所涉及的各方主体均合法有效存续，且相关行为均在批准经营范围及授权权限内，具备合法性条件。
二、项目标的物合法性
根据《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金【2014】76号）第二项的规定：各级财政部门要重点关注城市基础设施及公共服务领域，如地下综合管廊等，优先选择收费定价机制透明，有稳定现金流的项目。
根据《关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》（国发【2014】60号）第四项的规定，鼓励社会资本投资城市综合管廊等市政基础设施项目，政府依法选择符合要求的经营者。
同时根据《关于推进城市地下管廊建设的指导意见》（国办发【2015】61号）《城市管网专项资金管理暂行办法》（财建【2015】201号）《国务院关于调整和完善固定资产投资项目资本金制度的通知》（国发【2015】51号）及《XX省人民政府办公厅关于加快推进全省城市地下综合管廊建设的实施意见》（X政办发【2015】139号）的规定，国家大力鼓励支持城市地下综合管廊建设。
XXX项目，包括??总投资估算约53.82亿元（含建设期利
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