篇一：第十七届“江苏法制好新闻” 获奖作品
第十七届“江苏法制好新闻” 获奖作品
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篇二：票据除权判决的救济
票据除权判决的救济
[摘要]在银行承兑汇票公示催告期间，实际持票人基于各种原因，极有可能对公告毫不知情。而在汇票到期托收解付时，却被告之票据已被除权并已解付。持票人当如何维护自己的合法权益？此时，持票人可以按票据法规定行使票据付款请求权和票据追索权，亦可按民法规定行使票据侵权之诉，还可按真实交易关系进行起诉。各种诉讼在实际中会遇到什么样的问题，面临怎样的诉讼风险？而民诉法第223条所称之诉，又应作如何理解。本文试图通过对各种诉讼的分析，谈谈作为法官如何引导当事人进行诉讼，对目前公示催告程序，存在的问题，提出了自己的看法。
[关键词]票据 除权 救济 侵权
银行承兑汇票作为一种支付手段，在现代商业交往中发挥着越来越大的作用。银行承兑汇票以商业银行信誉作为保证，对于建立社会信用体系，充分利用资金时间价值，都具有十分重要的意义。但是若有人恶意利用公示催告制度，一方面作为支付手段背书流转换取对价，一方面骗取人民法院作出除权判决并以此向银行解付，双重获得票据利益，最终将导致善意实际持票人被银行拒绝兑付，而蒙受损失。此时对于善意持票人而言拿回正当的票据金额是唯一宗旨。
根据《民事诉讼法》第223条规定，在公示催告程序中，利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报权利的，自知道或者应当知道判决公告之日起一年内，可以向作出判决的人民法院起诉。2012年民诉法大修，此条未作一字修改，目前亦没有配套司法解释。所以对该条所指之“诉”，是何种之诉，目前存在巨大争议。
从票据法角度出发，善意持票人最终实际拥有票据，只要票据真实合法，必要记载事项齐全，形式上背书连续，能够证明其与前手之间的真实交易关系和债权债务关系，就应当拥有票据权利。在汇票到期被承兑人拒绝付款时，持票人可以向出票人、承兑人、背书人以及其他票据债务人行使“票据付款请求权”和“票据追索权”；再者，最终票据持有人是因为生效除权判决导致票据无效，而致使无法获得票据利益的，票据持有人如果有证据证明，除权判决所依据的事实是错误的，理论上可以申请人民法院撤销除权判决。
但是，《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第16条规定，票据债务人依据票据法有关规定，对持票人提出的票据付款请求权和票据追索权，以“人民法院作出的除权判决已经发生法律效力”为由，予以抗辩的，人民法院应予支持。在人民法院的除权判决被撤销之前，意味着持票人手中的票据已被宣告无效，因票据而产生之付款请求权和追索权亦归于无效。所以，在行“票据付款请求权纠纷”之诉或“票据追索权纠纷”之诉之前，应当先申请撤销除权判决。但撤销之诉如何提起，目前各地法院的做法主要有二种。一是，要求当事人按审判监督程序提请再审，撤销除权判决。另一种是，当事人可以直接按民诉法第223条向原审法院起诉，要求撤销除权判决。显而易见第二种做法，更利于当事人行使权利。个人认为，民诉法之所以在审判监督程序之外，针对票据除权单列一条，其本意应是给未能及时申报权利的票据当事人一个救济途径，目前有少数部分法院已经有以“撤销除权判决纠纷”为案由的案件判决。但是最高人民法院《民事案件案由的规定》中，并没有“撤销除权判决纠纷”，加之民诉法第223条规定又不太明确。这就成为各地法院受理此类案件的最大障
碍。要想将此种做法全面推开，有待于最高人民法院针对此条的司法解释出台，并专门添加此项案由。
由此可见，若按票据法起诉，当事人至少要进行二次诉讼，时效过于冗长，也面临着较大的诉讼风险。即使获得撤销除权的判决书，是否就能直接要求承兑人付款，仍然存在巨大的争议。那么是否存在其他更为简洁的诉讼途径，来维护持票人的合法权益呢？个人认为，此类纠纷完全可以跳出票据法，而依据侵权责任法和基础法律关系来起诉。
既然持票人并没有凭借票据而获得交易对价，那么基于真实交易关系，直接前手之付款义务便尚未履行，持票人完全可以将被除权票据退还给前手，并基于真实交易关系要求前手重新付款。但是，如果公示催告的时间发生在持票人获得票据之后，也就是该票据在直接前手背书给持票人时未被公示催告，属有效票据，那么当时的背书转让应当是有效的。此时如果再判决前手重新给付对价，有违公证，与法理也不相吻合。发生此种情况后，本人认为导致票据除权是由于持票人在公示催告期间内，未及时申报权利造成，自身存在过错，未履行注意义务，应当视同前手已完成付款义务，所以应当驳回持票人重新付款的请求。所以公示催告的时间与持票人受让票据时间的先后，成为案件的关键。
此外，票据只有一张，承兑人只可能付一次款。票据持有人最终没有获得票据利益，而票据利益却由除权申请人获得，如果能够证明除权申请人之申请行为不当，除权申请人实际就侵犯了持票人的合法权益，持票人可行侵权之诉，即“票据损害责任纠纷”之诉；根据《民诉法》第218条规定，申请公示催告的主体应是合法的票据持有人，申请事项限于被盗、遗失和灭失。此时应着重审核其取得票据的证据，以及申请事项的真实性、合法性，与除权判决卷宗的一致性。但是，证明其存在不当除权申请，证实其构成侵权行为的证明责任在于持票人，实际诉讼中取证难度极大。加之除权申请人大多是“皮包公司”，与持票人不直接发生经济往来，法律文书难以送达，应诉率极差，所以也是难度重重。即使胜诉后，执行也存在较大困难。
可见，一旦票据被除权，最终持票人维权之路困难重重。而各地法院公示催告案件日渐增多，其中不乏恶意申报之人，如何防范于未然？目前法院在审理公示催告案件时，真正的利害关系人，往往因不知公告而不能参与诉讼。审理过程中，法官只能听到一面之词，没有了抗辩，法院往往不能全面地了解案情，而作出了不一定正确的判决。故个人认为应从以下几个方面，逐步健全制度，完善相关法律规定。
首先，法院应对申请人获得票据，所依据的基础法律关系予以严格审查，不能单凭一纸证明就确认其合法获得票据。如：因合同之债而获得票据，因审查合同的真实性，以及合同的实际履行的证据。
其次，法院应对申请人所称的公示催告的理由要进行严格审查，必须要求申请人提供相关证据证明被盗、遗失或灭失的事实。
再次，应当引入担保制度，在受理公示催告申请时，应当要求其提供适格担保，以防止恶意申报的情形，也便于持票人行使权利时多一份保证。事实上，《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第38条规定，失票人向人民法院提起诉讼的，除向人民法院说明曾经持有票据及丧失票据的情形外，还应当提供担保。担保的数额相当于票据载明的金额。只可惜这里的“起诉”并不包括公示催告申请。
来源：江苏法院网 作者：董毕 更新时间：2013-12-17 15:43:28
最后，人民法院作出除权判决的时间，应在银行承兑汇票到期日的十天后。这样即使利害关系人未能看见公告，也能在提示付款时知道票据被公示催告，促使其申报权利或进行票据保全。因为失票人拿到除权判决书后，即可凭此向承兑人要求付款，不一定要等到汇票到期。事实上，这样对于承兑人来说也是不公平的。
还应提醒当事人在受让票据时，应当及时到银行办理查询，确认不存在权利瑕疵时再行受让。此外就是及时提示付款，不能延期，尽早发现问题。
总之，我国票据法中有关票据公示催告的规定，过于简单，诉讼制度尚不完善，有待于我们通过诉讼促进法制的健全和完善。
[参考文献]
[1]张德荣：《票据诉讼（民商事诉讼实务丛书）》，法律出版社2002年6月版。
[2]刘建梓 刘冰泉：《票据被除权后的权利救济》，人民法院报2010年8月18日版，第7版。
[3]张旭：《票据除后如何行使权利》，江苏法制报2011年7月15日版，C版。
篇三：关于债权转让通知的几个问题
关于债权转让通知的几个问题
邱李建
一、概述
债权转让又称债权让与、债权转移，是指债权人(让与人)将其对债务人所享有的债权转让给受让人，从而在受让人和债务人之间形成新的债权债务关系，让与人丧失债权人资格的民事法律行为。债权转让是让与人和受让人之间的契约，若债务人不知此契约的存在，则仍可能会向原债权人(即让与人)履行．此时有可能造成受让人利益受损，而债务人因不知债权转让事实之存在，并无过错。基于此，各国普遍规定需对债务人进行通知。通知固然如此重要，然对通知由何人作出各国规定不一，罗马法对此亦无定论。法国民法典第1690条、意大利民法典第1539条均规定由受让人通知；日本民法典第67条规定由让与人通知；瑞士债务法第167条规定由让与人或受让人通知。我国《合同法》第80条规定“债权人转让权利的，应当通知债务人。”显然规定由让与人通知。
二、通知的方式
我国《合同法》对通知的方式并无明确规定，从理论上讲，有(1)特快专递通知、电报通知、手机短信通知、电子邮件通知、通话录音方式通知、经过公证的通知方式等；(2)口头通知；(3)普通信函、挂号信函通知；(4)在媒体上公告通知；(5)诉讼通知。后四类通知方式都属于可能产生争议的通知方式，实务中应予足够的慎重。
诉讼中，当债务人否认接到过通知，则(2)、(3)类通知方式的效果均相当于未通知情形；对第(4)类通知方式，最高人民法院在[2003]民一终字第46号终审判决的裁判摘要中认定，“合同法第80条第1款的规定，是为了避免债务人重复履行、错误履行债务或加重履行债务的负担。因目前法律无明文规定，故登报通知不违反法律禁止性规定，只要债权人实施了有效的通知行为，债权转让就应对债务人发生法律效力。””’从而确立了登报等“传媒通知方式”的合法性。严格来讲，第(5)类不属于独立的通知方式，它是在没有事先通知情况下由受让人直接起诉，而后由让与人在法庭上直接将债权转让事由通知债务人的一种方式。对于第(5)类通知是否为合法通知方式，实践中争议特别大。一种观点认为只有在债权人将转让事由通知债务人后，受让人才有权利起诉，即认为诉讼通知方式不合法，应为无效通知方式；另一种观点认为诉讼中通知是有效的。实践中此两种类型的判决均有。正是由于观点的差异，导致案情相同的案件，但判决结果却截然相反。徐州市中级人民法院民事审判第二庭编写的2003年第1期(徐州民商事审判信息》中谈到：我国(合同法》第80条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。实践中诉讼能否成为通知的一种方式，该市两级法院处理不一。该审判信息对如此规定给出的解释为：(1)当债权转让未通知或无证据证明已经通知债务人时，从理论上讲，此时债权的转让未发生效力，债权受让人起诉债务人失于妥当。但(合同法》80条的立法精神在于明确债务履行的对象，对于通知的方式因《合同法)未予严格要求，故对通知应理解为是债务人知晓即可。(2)因诉讼可以达到使债务人知晓及通过诉讼确信的结果，所以可以构成通知的一种方式。(3)在债权转让未通知或无证据证明已经通知债务人时，若受让人直接诉至法院，并未从实质上损害债务人利益，而是促进债的消灭或纠纷的解决。反之，若以起诉时债权转让违反生效力而予以驳回，势必浪费诉讼成本。”‘笔者以为还是应该严格依法律条文来处理通知方式，即未接到通知受让人无权向债务人就所转让债权主张权利，理由是：
1．《合同法》第80条的规定是明确的：“未经通知，该转让对债务人不发生效力”。法律具有指导和评价人们日常行为的作用，一个人的行为不符合法律的规定，对不利后果只能自行承担，相信在法律对一些人的不符合规定的行为作出否定评价以后，愈来愈多的人会依法行事。相反，明知“未经通知失于妥当”而变通地予以认可，会降低法律的评价指导作用，不利于法治进程的推进。
2．驳回未经通知而直接起诉的受让人的诉讼，短期看是浪费诉讼资源，长远看是有利于人们依法行事的。相反，一味地变通认可，短期看是节约诉讼资源，长远看损害了人们的守法意识。
3．尽管最高人民法院在《关于审理涉及金融管理公司收购管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》中明确“案件审理中，债务人以原债权银行转让债权未履行通知义务为由进行抗辩的，人民法院可以将原债权银行传唤到庭调查债权转让事实，并责令原债权银行告知债务人债权
转让的事实。””‘有的法官据此认为：该司法解释确立了在诉讼中债权人可以将债权转让事实通知债务人的制度。‘：‘笔者认为，该司法解释仅适用于处置银行不良资产的特殊时期的司法实务，因为在计划经济时期国有银行产生了大量不良资产，国有银行为适应市场经济须对不良资产进行清理，该解释的使命就是为 了解决此历史问题。这种特殊时期经过后，此解释便难再有用武之地。
4．确认债权转让诉讼中通知形式会面临程序难题。比如因债权转让将债务人诉至法院的案件，债务人授权的代理人权限为“一般代理”且债务人不出席法庭，法庭上当原债权人当庭通知债权转让事实，债务人的代理人基于一般代理的授权无权接受通知(基于代理人的审慎代理义务理应如此)，此时诉讼程序无法正常进行。此点可以说明债权转让当庭通知的不可取性。
三、通知的效力及意义
关于通知的效力，我国《合同法》第80条第1款规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”也就是说，债务人接到债权转让的通知后，应当承认受让人为债权人，并且仅能向受让人清偿债务或为其他法律行为。只有在通知之后，受让人始得对债务人主张权利；通知之前，受让人无此权利。而且，通知前债务人对原债权人(即让与人)所为之清偿、抵消，债权人对债务人之债务免除均为有效。
四、通知的撤回
实践中有时会遇到债权转让通知需撤回的情形，基于此，许多国家为保护受让人而规定：非经受让人同意，债权转让通知不得撤回。德国民法典第409条规定：“通知仅在得到指明新债权人的同意后，始得撤回。”我国《合同法》第80条第2款规定：“债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”如此规定其目的在于防止让与人欺骗或与债务人一起恶意串通而损害受让人的利益，即在收到受让人支付债权转让的对价后再撤回通知而使债务人转向自己履行，从而使受让人的权利落空。故征得受让人同意的规定有效维护了受让人的权益。实践中亦出现过如此情形：受让人不同意撤回通知，但又确有撤回通知之事由，也就是说撤回通知是必要的。此时基于公平，笔者认为应允许让与人以诉讼方式为之。我国法律对此尚无明文规定，以后立法机关作解释时有必要弥补之。
五、表见让与的效力
表见让与是指已将债权转让之事由通知债务人，而债权却没有让与或者让与无效情形，此时通知的后果是什么呢?《德国民法典》第409条第1款规定：“债权人已将债权的让与通知债务人时，即使未为让与或者让与无效，债权人仍应对债务人承受其已通知让与的效力。”我国《合同法》对此未予规定，但在起草(合同法》过程中的专家建议稿第81条明确规定，让与人已将债权让与第三人的事项通知债务人，即使让与并未发生或让与无效，债务人对第三人的履行为有效。笔者认为如此规定很有必要，也很能解决实际问题，今后作《合同法》解释时此点为应有之义。
尽管我国《合同法》对此未有规定，结合《合同法》表见代理之规定，可以用表见代理理论解释之。债权虽未实际让与，或债权不具让与性，或缺乏债权让与的真正合意，或他种原因致使让与无效，或债权让与被撤销，债务人一经接到转让通知，即有理由相信债权转让之事实，基于此对受让人的履行并无不当。当债务人知道让与无效及被撤销之后对受让人所为之履行则另当别论。
注释
[1]最高人民法院公报，2004(4)：15．
[2]徐州市中级人民法院．徐州民商事审判．2003(1)：4
[3]最高人民法院．司法文件选．2001：286—288．
[4 ]李银芳．浅议债权转让的通知时间．江苏法制报，2003.12.23
作者简介：邱李建，现为江苏谐尔律师事务所主任、专职律师、徐州律协涉外委员会副主任
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