篇一：法学专业毕业论文范文
范文1
论检察机关提起公诉的证明标准
广西玉林商校学习中心 农丽莉学号：NO203010408008
内容提要：我国刑事诉讼法关于证据的规定比较简单，提起公诉的证明标准与法院判决的定罪标准在表述上几乎一致，证明标准均是“事实清楚，证据确实、充分”，即检察机关掌握的证明标准与法院判决掌握的标准同一，且规定得比较抽象、概括，在司法实践中比较难以把握和操作。由于检察机关提起公诉的证明标准过高，且标准单一，从而导致司法实践中检察机关控制和追诉某些犯罪超出了所能。本文通过评析检察机关提起公诉的证明标准，并与国外相关做法相比较，认为提起公诉的证明标准应区别于法院判决的证明标准。根据司法实践经验及借鉴国外相关经验，检察机关提起公诉的证明标准应确定为：提起公诉的证明标准应低于定罪量刑的标准，且不再应以客观真实为标准，以确保准确有效地执行法律。
关键词：刑事诉讼；检察机关；提起公诉；证明标准
Abstract: The our country code of criminal court provision concerning proof is more simple, the
proof standard that indict is in accordance with the court judicatory sentence the standard at the watch said the top almost, proof standard all is standard that proof standard that“ fact clarity, proof assuredness, well”, namely the organization of police control sentence with court to control same, and provision comparison abstract, generalize, in judicatory practice hard confidence with operate. Because the proof standard that the organization of police indict over high, and standard one, from but cause the judicatory practice the inside police organization control with pursue for some crime beyond the reach of can. This text passes the proof standard that critique police organization indict, and compare with related way of doing in abroad than, think that the proof standard that indict should discriminate between the proof standard of the court verdict. Practice the experience and draw lessons from the related experience in abroad according to the judicatory, the proof standard that the organization of police indict should make sure for: The proof standard of
indicting should be lower than to sentence the penal standard in deal, and no longer with objective true for standard, to insure the accurate carrying out the law availably.
Key phrase: The pertaining to crime litigation, police organization, indicts, the proof standard.
人民检察院作为公诉机关，是以国家的名义向人民法院指控特定的犯罪，请求人民
法院审理并对被告人判处刑罚。提起公诉的证明标准，是指作为控方的检察机关运用证据证明被告人犯有某种罪行，要求其承担刑事责任，并据以交付人民法院审判所应达到的程度，即检察机关运用证据证明到何种程度方可将案件提交法院审判。标准是一种质的事物的上限，也是另一种质的事物的下限。因此，准确地说，提起公诉的证明标准实际是提起公诉的最低标准。我国刑事诉讼法以“案件事实清楚，证据确定、充分”作为检察机关提起公诉的证据标准，这一原则性的规定，给司法实践带来了困惑。由于没有确定一个科学而完善的提起公诉的证明标准，检察机关在提起公诉时似乎顾虑重重，作法很不统一，特别是，检察机关极力追求起诉的成功率，强调有罪判决率，对没有十足把握指控成功的案件不愿起诉。此举极易导致对大量犯罪，尤其是重大的犯罪疏予追究，不利于国家法律的贯彻实施。证明标准问题已是当前我国证据法学理论中备受关注和亟需解决的一个课题，也是司法证明实践中迫切需要统一认识和做法的一个问题。在这里，笔者仅就检察机关提起公诉的证明标准及相关问题，浅谈几点认识和建议。
一、检察机关提起公诉的证明标准及其主要特点
根据我国刑事诉讼法的规定，检察机关提起公诉和法院作出有罪判决所要求的证明标准都是一样的，证明标准均是“事实清楚，证据确实、充分”，由此可见，“事实清楚、证据确实、充分”是刑事诉讼证明标准总体性地，一般性的原则，其作为提起公诉证明标准具有广泛性和绝对性特点。
（一）刑事诉讼法对提起公诉证明标准的规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》第141条规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉。”据此，提起公诉的证明标准就是要求“事实清楚，证据确实、充分”。刑事诉讼法第162条规定：“案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。”从法律条文来看，人民法院作出有罪判决的证明标准也是“事实清楚，证据确实、充分”，与法律规定的人民检察院提起公诉证明标准是一致的。所谓犯罪事实清楚，是指与定罪量刑有关的事实和情节都必须查清。所谓证据确实充分，是对作为定罪根据的证据质和量的综合要求。“证据确实”是对证据质的要求，就是据以定罪的每一个证据都经过查证属实，能够证实案件的真实情况；“证据充分”是对证据量的要求，就是指案件中的全部证据对事实有足够的证明力，足以排除其他可能性地证明整体案情。根据法律规定和司法实践，证据是否“确实、充分”，一般通过以下标准加以衡量：（1）客观化标准，即据以定案的每个证据均已查证属实，为客观存在的事实；（2）相关性标准，即据以定案的每个证据均与案件事实存在客观联系；（3）合法性要求，即据以定案的证据都符合法律规定要求、程序和表现形式；（4）一致性标准，即证据之间、证据与案件事实之间应彼此照应、互不矛盾；
（5）排他性标准，即作为证明对象的每一部分内容都有相应的证据足以证明，全案事实清楚，能得出唯一的结论，合理排除其他可能。
（二）提起公诉证明标准的主要特点
提起公诉证明标准与法院判决的标准同样，主要具有以下特点：
1、证明标准的绝对性。这种绝对性要求全部刑事案件都要整齐划一地实现“犯罪事实清楚，证据确实充分”，在审查起诉阶段、开庭审判阶段，都要把这一证明标准作为办案追求的最高价值目标，力求予以实现。否则，对案件的处理，即可能导致刑事诉讼程序的中止，即对案件作出存疑不诉之处理，也可能因事实不清、证据不足而被判决无罪，导致诉讼价值的无法实现。
2、证明标准的广泛性。表现在它涵盖了全部刑事案件，无论是重罪案件，还是轻罪案件，无论是适用普通程序审理的案件，或是适用简易程序审理的案件，都要达到“犯罪事实清楚，证据确实充分”这一证明标准。
二、对检察机关提起公诉证明标准的反思
依据刑事诉讼法第141条，将“犯罪事实清楚，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任”这一标准作为检察机关提起公诉的证明标准，存在不少问题，最主要的问题就是检察机关提起公诉的证明标准过高，且标准单一。主要表现在：
（一）起诉标准等同于定罪标准，与法理相悖
在我国刑事诉讼法律中，提起公诉的证明标准与定罪的证明标准是一致的，均为“事实清楚，证据确实、充分”。修改后的刑事诉讼法对我国的刑事诉讼庭审方式所作的一个重大修改，就是增强了诉讼的对抗性：一是律师可以提前介入并有权调查取证；二是案件卷宗不再移送法院，庭审成了决定案件事实的关键阶段。由于辩护律师可以调查取证律师掌握的证据检察官在起诉阶段无从知晓，再加上庭审中证人作证、控方举证和论辩情况等都是未知数，这些都使起诉具有很大的不确定性，从而谈不上证据确实、充分。而且刑事诉讼法规定，证据材料只有经过控辩双方质证后才能作为定案依据，从而也谈不上证据确实、充分。反过来看，如果要求提起公诉时证据真正达到了确实、充分的程度，与法院有罪判决的要求完全一样，设立辩护人制度似乎没有太多的意义，控辩式庭审方式只不过是一种形式。因而在这种诉讼模式下，要求提起公诉的证明标准达到刑事证明的最高标准即定罪的证明标准，显然是不切实际的。将提起公诉的证明标准等同于判决的证明标准，至少有以下弊端：一是易使控方站在审判者的角度处理案件，片面追求有罪判决率，使大量案件因证据不足作不起诉处理，造成对犯罪的放纵，导致国家控诉职能弱化甚至缺位。实际情况也确实如此，实践中，我国检察机关在提起公诉时不仅考虑手中的证据情况，往往还站在审判者和辩护方的角度对案件进行审视，只有在有十
足把握确信可能被法院判定有罪时，才提交法院审判。因此，我国公诉案件的有罪判决率是相当高的。据某检察院的统计数字显示，1999年至2003年底，该院共起诉各类刑事案件508件，被有罪判决506件，有罪判决率高99.6%，法院无罪判决率很低（在1%以下）。而从有关资料显示，1985年到1988年间，英国刑事法院和治安法院无罪判决的案件比例分别从16.7%和12.5上升至17.6%和23.8%。[1]二是易使检察机关为确保在起诉前证据达到定罪标准，可能采取一些有违刑事诉讼法的做法，例如庭前就证据与法官沟通，或放任公安机关使用其他手段获取证据，影响了刑事诉讼的公正性。因此，将起诉证据标准拔高到与有罪判决证据标准相一致是不合法理的。
（二）过于追求客观真实
我国传统证据理论认为，案件事实是客观存在的，因而也是可以认识的，是认识论的乐观主义，认为所要查明的案件事实，就是“事实本身的真实，也即事实的真情，事实的真相”。[2]“司法机关所确定的事实，必须与客观上实际发生的事实完全符合，确实无疑。”并且认为，“从根本上看，任何案件事实，通过正确地收集、分析证据，是可以查清的。”[4]我国现行刑事诉讼法也规定，公、检、法三机关进行刑事诉讼，“必须以事实为根据，以法律为准绳，”强调“忠于事实真相”。认为每一案中的定案证据，都应当达到确实充分的标准，而由这种证据所证明的案件真实，应当是一种绝对确定的客观事实。因此，有人提出我国现行的证明标准应以“实事求是”命名。[5]应该说，这种探求客观真实的愿望是好的，但这毕竟是一种可望而不可及的理想的司法境界，用这种可望而不可求的理想境界来作为具体诉讼中所要达到的证明标准显然是不合适的。这种乐观主义的认识，似乎忽视了诉讼的具体条件和个案的不同情况，是对可知论的机械搬用而非辩证应用。辩证唯物主义认识论认为，人的认识是绝对的，同时又是相对的。恩格期在《反杜林论》中明确提出：“一方面，人的思维的性质必须被看作是绝对的，另一方面，人的思维又是在完全有限地思维着的个人中实现的。这个矛盾只有在无限的前进过程中，在至少对我们来说实际上是无止境的人类世代更迭中才能得到解决。从这个意义上来说，人的思维是至上的，同样又是不至上的。它的认识能力是无限的，同时又是有限的。按它的本性、使命、可能和历史的终极目的来说，是至上的和无限的；按它的个别实现和每次的实现来说，又是不至上的和有限的。”[6]可见，我们对具体案件事实的认识都是认识的“个别实现”，都是接近于案件真实的“相对真实”，而不是“绝对真实。”其次，诉讼证明作为一种回溯性的证明，它是司法人员根据法律的规定，运用合乎法律规定的证据，以推论的方式对已经发生过的具体事件加以“再现”。这种证明必然受到证明主体、证明客体、证明时空和资源以及证明程序和规则等限制，不可能在本原上再现或重复案件事实本身，最多也只能是一种接近于“客观真实”的法律意义上的“真实”。再次，诉讼的目的是正确解决事实争议和法律争议。实现这一目的，当然要以准确认定案件事实为基础，但发现事实真相并不是刑事诉讼的唯一追求。刑事诉讼不仅是实现刑罚的工具，它还有自身的目的：通过程序正义实现社会正义，“现代诉讼证明，不仅要[3]
努力查明案件事实，使办案人员主观对案件客观事实的认识尽量符合或接近客观事实真相，使证明的途径和程序符合现代司法民主和文明的理念,具有正义性、合理性、公平性。”[7]笔者认为，在法治社会中，确保程序上的公正与追求案件的客观真实同样重要。追求客观真实的证明标准，容易使司法人员为追求客观真实而不择手段，我国目前司法实践中刑讯逼供和超期羁押比较普遍的现象即证实了这一点。
（三）注重证明标准的客观性，否认其主观性
强调证据的客观性，强调案件事实的客观方面。主张证明结论应当是排他的，唯一的。但不用“排除合理怀疑”等带有主观色彩的概念来限定和解释排他性。这种注重客观而不注重主观的态度，强调从客观实际出发，实事求是，有利于防止偏重于主观而容易导致臆测和随意性的弊端，但另一方面，走向客观主义而忽视诉讼证明的主观因素，难免造成认识的偏颇。应当看到，对案件事实的认识毕竟不是实验定里的科学实验与技术验证，而是依据一定证据所进行的主观思维过程。如我们过去在证据理论和司法实中也常说，证明结论应当具有排除其他可能的“排他性”，而进一步探讨，这种“排他”也并非绝对排除任何可能（包括似是而非的，主观臆测的可能），实际上只是在司法人员主观上排除合理怀疑，即合理排除其他可能性。因此，“排他”之他，即为“合理怀疑”。因而从本质上看，“排他性”是一种带有主观性的要求，只是我们过去碍于客观主义的立场未作深究，未予承认而已。
（四）影响司法机关各自职能的发挥
在刑事诉讼中检、法两家要在各自履行职能基础上使案件的处理能够上下街接得当，最终达到共同查明犯罪，惩罚犯罪的目的。因此，检、法两家职能不同、任务不同，强调检察机关起诉证明标准与人民法院作出有罪判决的证明标准应当一致，这在一定程度上会影响检察机关的公诉职能和法院审判职能的充分发挥。公诉职能中最主要的是依照证据、法律的前提下对犯罪案件提起诉讼，从而引起审判程序的开始。当检察机关及检察官在分析现有证据的基础上内心已确信被告人已犯罪且应当受到刑事处罚时，既使存在某些影响定罪量刑的不确定因素，一般也应提起公诉，通过审判程序进一步查证，由法院作出最终判决。否则，如果证据有点问题就不向法院提起公诉，就会丧失一次进一步查证的机会，使罪犯逃脱法网，就会造成打击不力，执法不严。同时，提起公诉的证明标准和有罪判决的证明标准相同，使大家自觉不自觉地形成了用审判结果作为衡量公诉工作质量的观念，这严重制约着公诉工作的发展。在新的抗辩式庭审方式下，对抗因素增大，起诉结果的不确定因素逐步增多，法院判决取决于控辩双方的证据，而非检察机关单方面提供的证据。因此，不能用最后审判的结果来反证起诉时对证据标准的掌握是否正确。
经过以上分析，不难看出，检察院机关提起公诉的证明标准存在一些不合理因素，关于提起公诉的证明标准的有关规定亟待改革，提起公诉的证明标准与法院判决的标准
篇二：法律毕业论文范文
法律毕业论文范文
【摘要】：格式合同的出现，是商品经济发展、合同理论与实践进步的必然结果，随着格式合同的广泛应用，它在我们的社会经济生活中扮演着越来越重要的角色，与我们每一个人的利益密切相关。格式合同极大的方便了我们的生活，它提高了订约效率、节省了时间、降低了成本，但是由于格式合同自身的一些特点，如事先拟订性等，对合同相对人的权益造成了侵害，并损害了社会的公平和正义，因此，我们必须要对格式合同进行法律上的规制。
【关键字】：格式合同 格式现状法律规制
一、格式合同的概念和特征
（一）格式合同的概述
格式合同最早产生于19世纪的保险业和铁路运输业，20世纪40年代后，被公共事业和商业领域广泛使用。格式合同的产生和发展是与科技和经济发展水平相适应的。随着科学技术水平和经济的发展以及生产的规模化、社会化和交易的批量化，格式合同也在不断地完善和发展，特别是在资本主义的垄断时期，格式合同找到了良好发展的经济环境。一些大的公司或集团为了操控某些行业，降低交易成本，提高交易效率，格式合同的利用为他们带来了丰厚的利润。到社会契约化的今天，格式合同已经广泛的被运用到日用消费品买卖、煤电气供应、运输业、保险业等一系列的社会生活领域中。据有关资料显示，对西方发达国家所产生的合同经统计分析发现有99%以上的交易行为是通过签订格式合同来完成的 。由此可见其在经济发展和社会生活中起到的作用可见一斑，格式合同成为20世纪合同法发展的重要标志之一。
格式合同又称定式合同、标准合同、附合合同等，是指合同当事人一方预先拟定合同条款，对方只能表示同意或不同意的合同。因此，对于格式合同的非拟定条款的一方当事人而言，要订立格式合同就必须全部接受合同条件；否则就不订立合同。由于各国立法和司法实践不同，对格式合同的称谓也不同。德国民法称为一般契约条款，法国称为附和合同，葡萄牙法、澳门法称为加入合同，英美称为标准合同，中国台湾地区则称为定型化契约，在中国大陆有两种称谓：一是《中华人民共和国消费者权益保护法》称为格式合同，二是《中华人民共和国合同法》称为格式条款。
（二）格式合同的法律特征
格式合同作为一种特殊类型的合同，与普通合同相比有其自身明显的特点，一般而言，格式合同具有以下几个法律特征：
1.条款的预先确定性。
格式合同在订约以前就已经预先制定出来了，而不是在双方协商的基础上制定的，条款的内容由格式合同的一方事先明确规定。格式合同的拟定在法律实践中有三种情况：一是由合同当事人即在经济实力上占有明显优势的企业或集团单方制定；二是作为企业或企业集团与作为交易对象的顾客共同参与制定；或法律赋予权利的第三人就特定交易而拟定 。其中，第一种情况最为普遍，如常见的邮政合同，商品房买卖合同、电信服务合同等。
2.要约的广泛性、持续性和细节性。
格式合同要约的广泛性体现在其一般总是向不特定的多数人发出，或者至少是向某一类有可能成为承诺人的对象发出的，而非只向某个特定对象发出。要约的持续性体现在其一般总是在一段较长时间内，对所要订立格式合同的人都发生效力。要约的细节性体现在要约中包含了成立合同所需要的全部条款。
3.内容的定型化和形式的标准化。
定型化，是指格式合同条款具有不变性和稳定性。格式合同条款一经拟定，在相当长的时期
内具有稳定性，不能随意修改，只要与之缔结合同的当事人完全同意就构成了缔结双方，不能再就合同条款讨价还价。当事人一旦主动自愿作出订立格式合同的意思表示，就视为已完全同意了格式合同中的全部内容条款。形式的标准化是指格式合同的形式往往是由行业协会事先拟定并由行业行政主管部门审核通过，被广泛运用到交易的合同固定形式。
4.双方当事人经济地位的不平衡性。
一般而言，格式合同的双方当事人在经济实力方面有较大差异。格式合同提供方往往有较强的经济实力，占有比较明显的优势，或在社会的某一行业居于事实上或法律上的垄断地位；而相对方处于弱势或服从地位。双方当事人之间经济社会地位的悬殊，常常带来事实上的不公正，合同提供方可以通过格式条款的使用，变相地强制相对方附和其提出的条件，以取得更大的经济利益或减免自身的责任。
二、 格式合同的利弊分析
格式合同以其高效快捷的缔约优势，逐渐代替普通民事合同而成为现代经济生活中最主要的合同形式。随着经济的发展，格式合同作为经济交易手段的重要性将更加明显，作用也更加突出。它在现代社会之所以被广泛运用，是因为它为现代社会带来了许多益处。
（一）格式合同的使用，可降低交易成本，提高交易效率。
以最少的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效果，这是现代商品经济的主体所追求的目标。格式合同内容固定、形式标准，要约方是特定的，而承诺方是不特定的，要约人可以一种固定的合同内容向不特定的多数人反复使用，把要约过程简化为要约——承诺，这种签约模式免除了逐条协商及起草、审查合同的过程，节约了当事人的时间、精力及其他交易成本。格式合同以有利于提高效率的方式分配资源，以最大限度增加社会财富 。正如德国学者海因﹒可茨认为，随着19世纪工业革命后市场的生产和交易的不断发展，形成了标准化产品的生产系统以及交易流程中的贸易条件的标准化，格式条款应运而生，并对大规模交易的清算的理性化作出了巨大贡献，这种巨大的贡献就是它节约了交易成本” 。比如：由于邮局使用格式条款，顾客只要填写事先准备好的格式条款，交易便能很快完成。否则，邮局就要与每个顾客就合同条款进行协商，可想而知需要增加多少工作人员和交易成本。这样既节约了时间又减少了交易成本，还提高了工作效率。
（二）格式合同明确分配风险，增进交易安全和防范风险。
在交易的过程，往往双方尽力避免风险，保障交易的成功，享受合同所带来的利益。普通合同在签订过程中，往往因为当事人专业知识及法律水平有限，导致双方在签约过程中都存在着较大的风险，这种风险可能无法预见，也可能因一方恶意设定签约陷阱，使另一方遭受重大损失。而格式合同的条款是由合同要约人单方预先精心拟定，可以充分考虑合同的各种情况，吸收成熟的合同经验，避免因合同缔约能力的不平衡，导致弱方利益受到损失的结果，减少合同争议。特别是格式合同以书面形式明示，条款内容经国家主管部门或行业自律部门的审查，明确双方的权利和义务，划清责任，对合同双方均有利。
（三）格式合同能体现交易关系对形式公平的价值要求
格式合同内容和形式一经确定便相对稳定，所有合同的相对人都平等地，无差别地按照格式条款的规定签订合同，享受权利和承担义务，不受相对人所有制形式、企业规模等因素的影响，使相对人有平等的机会参与市场竞争，体现格式合同的公平价值。
（四）格式合同便于国家宏观调控国家的经济
为了调控经济，稳定社会经济生活，国家就利用其“无形之手”来干预经济。国家把其意志的单向性与格式合同条款相对人的无协商性有机地结合起来，把其意志以条文的形式规定在格式合同之中。因格式合同涉及国民经济的重要领域，起到引导消费，调整国家经济结构，落实国家经济政策，保障国民经济稳定的、有计划的发展的作用。
（五）补充法律规定的不足
再完备的法律、法规也不能涵盖一切交易形态，而格式合同的实施就可以使大宗交易变得容易，为现代技术在交易中的使用创造条件。随着经济的高速发展和科学技术的进步，许多新型的交易形态，如融资租赁、期货业、信用证等开始在经济生活中出现，并且日益普遍。根据契约自由原则，对于这些新型的交易行为，尽管在法律上未加规定，但仍然应当认定其对当事人双方都有约束力。正如德国学者罗伯特?霍恩提出的，在今天，没有这些格式合同统一的条款，很多工业、贸易和商业部门的运作将变得难以想象。这些统一的条款使大宗交易成为可能，并为计算机的使用提供了便利条件。那些适用各种不同交易中特定问题条款的制定，统一了人们的法律行为 。
格式合同虽然因其具有上述一系列的优点成为商品经济社会重要的交易手段但其自身也存在不可忽视的缺陷：
（一）违背了合同的自由原则
在格式条款合同关系中，有一个最大的特点就是改变了合同法上所说的合同自由原则，即双方当事人签订合同时，一方当事人没有合同自由。由于格式条款都是由企业单方预先提出的，相对人不参与条款的制定过程，更无法决定合同的内容和形式；同时，由于垄断的存在或者从事同一经营内容的企业都采用了相同或类似的格式条款，使相对人选择订约对象的权利也受到了限制甚至完全丧失。尽管从形式上讲，当事人概括地接受了企业所提供的合同条款，这种接受本身就是其意思自治的体现，是他自愿接受合同约束。但是，在这种自愿接受约束的背后，却存在着当事人被迫屈服于企业强大经济实力的现实。因此，表面上当事人意思表示一致掩盖了事实上的意思表示不自由，契约自由仅仅是制定格式条款一方决定合同内容的自由，这实际上很大程度上动摇了合同法的合同自由原则。“弱者一方只能或多或少地自愿屈从于强者一方提出的合同条款和那些经常只能被模糊理解其效果的合同条款。”
（二）格式合同存在不公平条款损害相对人的利益
由于格式合同限制了对方当事人的合同自由,就发生了另外一个很重要的问题,即无论是自然人或法人参加市场交易,一旦其能单方面决定合同内容时,它就可能利用这个权利来规定有利于自己的条款,片面保护自己的利益或获得不当利益,其结果就会损害对方的利益。比如,为了节约费用而使履行合同的时间和地点更便利自己,或者在合同中约定以其营业所在地法院为纠纷的管辖法院等。除此之外,制定格式条款的一方甚至可能规定一些免责条款,这些免责条款包括免除责任的条款和限制责任的条款。比如,在条款中动辄就出现“本公司概不负责”、“本公司不承担其他赔偿责任”等。格式条款的制定者正是通过在合同中规定限制或者免除自己责任的条款,即约定自己仅就故意或者重大过失行为负责来逃避其应负的法律责任,使合同关系不公正,违背了公平的原则。
（三）合同的风险分配不合理
由于格式合同的预先确定性，格式合同的制定者可以利用自己的专业和法律知识，在合同中预设商业风险及司法风险。制定者为了对自己有利，可能选择一些隐含的语言和强制性的条款来免除自己的责任，减少自己的风险，把风险转嫁于相对人。例如合同中规定，因不可抗力所发生的损失，概由相对方承担。对此,德国学者曾经指出:“一般交易条款(即格式条款)曾被广泛地用来规避法律规则,制作由对方承担一切风险和不利的契约形式。而对方当事人则通常无力抗拒这种单方面的风险转移,因为提出契约的一方几乎不可能就其一般交易条款另外进行商讨 。”
从以上分析可以看出，格式合同是一把双刃剑。其一，格式合同具有其它合同不可比拟的特殊功能，广泛应用于市场交易的各个领域。其作用是不可代替的,能够比普通合同更有效地促进经济、生产的发展。其二，如果立法不能够对格式合同进行很好的规范，很可能造成市场交易与经济秩序混乱，从而摧残、侵蚀民法、合同体系,随时损害经济弱者一方的权益。
因此，如何在坚持民法与合同法的基本原则下，健全格式合同立法、司法、行政、法律监督等综合调控，维护合同公平正义，保护广大消费者利益是我国法制建设所面临的艰巨任务。
三、我国格式合同的现状及立法缺陷
由于我国使用格式合同大多是具有独占地位的经营者，因此格式合同中长期普遍存在着不公平、不平等的条款，即“霸王条款”。“霸王条款”的表现可以分为五类：一、排除、剥夺消费者的权利；二、经营者和消费者权利义务不对等,任意加重消费者责任；三、违反法律规定,任意扩大经营者权利；四、经营者减免自己责任,逃避经营者应尽义务；五、经营者利用模糊条款，掌控最终解释权。 “霸王条款”之所以能霸道横行因为：一是市场尚未发育成熟，许多行业市场准入的门槛太高，导致经营者过少，生产者和经营者处于垄断地位，消费者别无选择；二是信息不对称，消费者不知道自己可以选择什么；三是个别部门的职能转换没有到位，没有负起服务和监管职责。
除了上述原因外，还有一个重要原因是我国针对格式合同的立法不完善。存在的问题有：
1. 我国法律对格式合同的规定主要是《消费者权益保护法》和《合同法》，但只有零零散散的几条且比较含糊，一旦发生法律纠纷，很难做到有法可依，法律作为调整社会关系的上层建筑，只有全面的反映现实的社会关系，才能实现其对社会的管理和调整。
有关格式合同法条内容的过于简单、概括，理解和适用上难免存有疑义，在司法实践中容易出现不同法院审理做出不同裁判的情况，从而影响对相对人权益的一体保护。如《合同法》
第39条第一款规定格式条款提供方应采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，但对于提请注意的方式、提请注意的程度、提请注意的时间等都未作规定；第39条第二款关于格式条款特征的表述，用“未与对方协商”不够准确，未能完全体现格式条款不能协商的特性；第40条中“排除对方主要权利”之“主要权利”也未作明确。所以，我认为应对第39条、第40条的内容做出司法解释，在时机成熟时制定一部规制格式合同的专门法律，从格式合同的订立、效力、履行,格式条款的订入、解释、监管、违约责任等做出全面的具体的规制，以最大限度的发挥格式合同的积极作用。
2. 我国欠缺专门规范格式合同的立法。格式合同虽然属于合同的一种，关于合同的一般规定也应当遵循，但格式合同作为一种定型化、标准化的契约，其具有的单方预先拟定性、条款的不可协商性、缔约双方地位的不平等性等特征，与普通合同有很多不同之处，因而对其规制，从订立条件、方式、效力及控制方式等应与普通合同有所不同。从世界各国关于格式合同的立法规制模式看，应该制定专门的格式合同规制法，全面规制格式合同。我国也应借鉴国外的成功立法经验，结合我国的实际，制定专门的格式合同规制法。
3. 法律对格式合同的订立程序未予规范。我国《合同法》第3 9条第2款：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”根据此条规定，《合同法》所指的格式条款为已订入合同的条款，也即格式条款就是合同条款。但《合同法》并未对格式条款计入合同的程序予以规定，这与《合同法》对非格式合同所作的要约、承诺等详细规定形成鲜明的对比。如果不在缔约过程设置必要程序，可能使合同相对方在根本不了解条款内容前提下就已事实上受到格式条款的约束。
四、格式合同的法律规制
由于格式合同是把利弊并存的双刃剑，它在给人们的经济生活带来极大便利的同时，也产生了一系列的理论问题和实际问题，所以需要在法律上予以规制。在把效率、自由、公平作为价值取向的当今社会，格式合同的法律规制已成为一种现实性需要，它在给现代社会带来效率和便利的同时，也在日益威胁着公平与正义。简单的否定格式合同或放任它的弊端，都是非理性的。惟一可行的是有条件的承认它，用法律规制它，以促进其健康发展。
（一）格式合同规制的方式
纵观国内外对格式合同的规制，主要有以下方式：
1.立法规制，是指国家通过立法将某些格式条款作为不公平条款明确写进法律，当格式合同出现此类条款时，宣告其无效。对格式条款的立法规制分为:（1）民商事一般法的规制。即在民商法典中，设立一般性、原则性规定，如《德国民法典》中的公平自愿、诚实信用等一般性规定，1942年《意大利民法典》第1341条列举的“黑色条款清单”为无效条款。（2）对格式合同制定专门的法律规则。如英国1977年《不公平契约条款法》以及1976年《德国一般条款法》中的规定。 我国民事立法并未对格式合同的问题作一般性的规定，但《民法通则》中的有关诚实信用、公序良俗、公平原则的条文要理解为限制不公平条款的一般性规定。在《中华人民共和国合同法》中第39条、第40条、第41条对格式合同的规定可以理解为对格式合同的专门规定，涉及以下几个方面的内容：提供格式合同条款的一方应遵循公平原则，确定当事人之间的权利和义务；格式合同提供方要对免除或限制其责任的条款以适当的方式提请对方注意；规定了格式条款无效的情形，即合同法第52条和第53条之规定以及提供格式条款的一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的条款无效；格式条款或非格式条款并存，非格式条款效力优于格式条款；对格式条款作不利于提供者解释之规定；《中华人民共和国消费者权益保护法》第24条，《中华人民共和国海商法》第126条，《中华人民共和国保险法》第17条、第30条，它们均对格式合同作了明确的规定。
2.司法规制是指法院依据法律的规定，对格式合同进行审查并依法对其法律效力做出肯定或否定判断的控制方法 。或者说，是指通过法院对格式合同纠纷的处理，消除格式合同中不公平条款的影响，维护合同相对人的利益。一方面，法院运用法律以判决的形式将违反强制性规定的格式条款判为无效；另一方面，法院行使自由裁量权，即法院在审判活动中，运用民法的诚实信用、公序良俗、公平原则等一般性原则，对格式条款的严格解释而进行规制。我国《合同法》第41条，对格式条款的解释原则也是法院行使自由裁量权来规制格式合同的具体体现，这有利于对受害者进行司法救济，实现合同的公平价值。
3.行政规制，是指由行政机关对合同内容进行审查，禁止不当条款的使用。包括事先审查和事后监督两个方面。行政规制可以防止部分不当条款的出现，也可以及时废止不当条款的使用，尤其是对涉及公共利益的垄断行业的格式合同的行政规制，可保护广大消费者的利益。我国对格式合同的行政管理应由国务院统一为之。国务院可授权各经济管理部门从事对格式合同的起草、审查和修订工作。《合同法》规定我国行政机关有权干预不公正格式合同，对此法律应该做出更加具体的规定。我国可以采取事先审查与事后监督相结合的行政管理制度。事先审查即指对特种行业的格式合同条款实行强制性的使用前行政审查。对于其他行业的格式合同，则可以实行事后监督。
4.自律规制与社会监督自律规制，是指合同制定方或同业工会对其使用的格式合同条款自行检查，防止不当条款的使用。但在存在行业利益的情况下，这种软性的自我监督起不了多大作用。消费者是直接与格式合同制定人进行交易，格式合同公平与否直接关系到其切身利益，加之消费者的角色具有广泛性与普遍性，因此，要加大法制宣传力度，提高消费者的维权意识。此外，要加强社会监督，充分调动消费者协会、广播电台、电视台、报刊杂志等的监督力度，工会、妇联、共青团等社会团体也应该积极参与，加强对格式合同的规制。
（二）完善格式合同法律制度的建议
1.完善立法。格式合同属于合同的范畴.而且，格式合同属于私法调整的合同，即民事合同，不同于属于公法范畴的行政合同，以及行政主管部门为提高企业的签约水平、减少纠纷的发生而推行的具有示范指导作用的经济合同示范文本。因此，格式合同主要由合同法进行规制。但是我国现行的合同法并未对格式合同做出明确规定，这是与经济发展的现实不相适应的。当然，格式合同的法律规制也不仅仅是合同法的任务，其他有关法律对格式合同的规制也具有重要作用。例如，经营者有时通过格式合同限制竞争或者从事其他不正当竞争(如公用企
篇三：法学毕业论文范文
法定财产继承中债权人的利益保护
学生姓名：张俊
指导老师：
所在院系：
所学专业：法学
研究方向：
XX大学
中国·德阳
2014年10月
摘 要
债权人利益保护问题从根本上说是一个社会经济秩序问题。在财产继承领域表现尤为突出。各国继承法均用大量条文规范这一问题，以防继承人利用有利地位侵害债权人利益。我国继承法仅原则规定继承遗产应当为被继承人缴纳税款、清偿债务，缴纳税款和清偿债务以遗产的实际价值为限。一个人死后，在财产关系方面有两个问题必须妥善处理：何一个是哪些亲属可以继承遗产以及他们相互之间如何分配遗产；一个是被继承人生前所欠债务如处理。我国应当改无条件的有限责任继承制度为有条件的有限责任继承制度，继承人违反有限责任继承的条件，即应对被继承人的债务负无限责任。此外还应赋于债权人遗产分立请求权（或叫官方清算请求权），使债权人能够主动采取法律措施保护自己的合法权益。对这个问题进行进一步深入研究的必要，以便对司法实践提供理论指导，为继承法的修改和完善提供参考。
关键词：财产权利和义务、遗产范围、继承原则、法律手段
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目 录
摘要……………………………………………………………………………………………1 1 前言…………………………………………………………………………………………3
1.1 论文研究的目的…………………………………………………………………………3 2 问题…………………………………………………………………………………………3
2.1现行继承法中债权人的利益保护 ………………………………………………………3
2.2 没有确定遗产的范围、接受和放弃……………………………………………………3
2.3债权人受侵害的原因……………………………………………………………………4 3 原因…………………………………………………………………………………………4
3.1 现行继承法的社会条件所决定…………………………………………………………4
3.2 继承法理论研究的幼稚方面……………………………………………………………5
3.3 实践中的实际继承………………………………………………………………………5 4 外国保护债权人的主要制度………………………………………………………………5
4. 1中外结合的运筹制度…………………………………………………………………5
4. 2直接继承制度下债权人的利益保护……………………………………………………6 5 关于修改我国继承法的建议………………………………………………………………6
5.1 建立债权人制度保护应坚持的原则……………………………………………………6
5.2 继承法发展方向的制度构想……………………………………………………………6 参考文献………………………………………………………………………………………8 致谢……………………………………………………………………………………………8
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1 前言
1.1 论文研究的目的
目的：由于我国承继法规定的法定承继人范围过窄,许多没有直系亲属的老年人,既然有其他的近亲属,可是这些近亲属不属于法定承继人的范畴,这些近亲属相比被承继人没有法定的赡养义务,又不可以依据法律承继被承继人的遗产,则有大概使得老无所养的情况。
2 问题
2.1现行继承法在保护债权人利益方面存在的问题.
我国现行继承法采有限责任继承原则（即通常人们所说的限定继承原则）。有限责任继承是保护继承人利益的制度，其核心是限制继承人对被继承人债务的清偿责任，即继承人只须在继承遗产的限度以内为被继承人清偿债务，而不以自己的固有财产对被继承人的债务负责。这一原则符合现代社会家庭成员人格独立、责任自负的观念，无疑是正确的。但是，继承不仅关系到继承人的利益，而且关系到被继承人的债权人的利益，作为一种制度，必须对继承人和被继承人的债权人双方提供平等的保护。恰恰在这个问题上，我国继承法存在着严重的缺陷，具体表现为：
2.2没有确定遗产的范围、接受和放弃继承规定的界限不明
有限责任继承原则一方面将继承人的责任限制在继承遗产范围以内，另一方面又要求被继承人的财产必须首先用于清偿被继承人的债务。因此，有限责任继承不仅是保护继承人的利益的制度，而且是保护被继承人的债权人利益的制度。遗产范围的确定在这里起着关键性的作用。有限责任继承原则能否正确贯彻，主要取决于能否准确划定遗产范围并保证其不被继承人侵害。而我国继承法在确立有限责任继承原则的同时，却没有关于确定遗产状况的任何规定，使有限责任的界限无法确定。其结果是，继承人在享受有限责任继承的利益的同时，却往往不承担其相应的义务。这就使得法律在继承人利益和债权人利益的保护上失去平衡。我国采取直接继承制度，即从继承一开始继承人的财产权利和义务就概括地转归继承人。这意味着被继承人的债权由继承人收取，债务由继承人承担，被继承人的债权人只能向继承人行使权利，债务人只能向继承人清偿债务。因此，必 - 3 -
须在一个合理的时间内使继承关系确定下来，以便尽快了结被继承人所遗留的债权债务关系。而我国继承法却规定，自继承开始以后至遗产分割之前，继承人实际上都不确定，继承关系始终处于不稳定状态。这种规定的弊端是明显的：一是不利于遗产的管理和利用；二是影响债权人行使权利，不利于对债权人利益的保护。而且继承关系长期不确定也是滋生继承纠纷的重要原因。
2.3债权人受侵害的原因
1.公民法律观念意识淡薄：由于我国是一个传统的农业型国家，以及长期实行计划经济原因，导致我国公民普遍缺乏法律意识，所有权得到保护，债券必须履行等法律原则，无法成为社会成员共同认可和遵守的行为准则。
2.社会干预力：长期以来，我国社会和政府、司法部门等大都不愿意介入到继承活动中去，这就使得债权人缺少一个可依赖的权威组织，以对抗强大的继承人群体，在当今社会由于遗产债权债务越来越多，各国普遍增强了继承活动的干预，以保证社会公平，所以我们认为我国也应该强化继承社会化程度。
3．亲属内倾向保护：我国继承活动社会化并不明显，涉及相关利益主体除债权人债务人外，一般局限在亲属范围内，债权人因势单力薄求偿成本，比如，投入的时间、精力、物力、财力过高导致力不从心。
4.法律制度不够完善：我国是一个经济起步较晚的国家，经济不是很发达，特别是个体及私有经济不是特别活跃，个人资产也不多，同时受宜粗不宜细的立法指导思想，继承法条文过于简单，可操纵性不强，有关债权人利益保护条文更为粗略。
3 原因
3.1现行继承法制定时的社会条件所决定
民法是社会经济条件的法律表现，有什么样的经济基础，就有什么样的继承制度。现行继承法是1985年通过并颁布实施的，当时我国的经济体制改革刚刚开始，计划经济无论在现实经济生活中，还是在人们的观念中都居于统治地位。当时，公民的财产限于生活资料，基本上没有生产资料，私营经济还是一个讳莫如深的问题。在这样的经济条件之下，遗产限于生活资料，债权债务关系简单，继承人欺诈债权人的情况为人们闻所未闻，立法者自然不会考虑到这个问题。近 - 4 -
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